Rif. AG 32/01

Premesso

L’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 9, comma 65 e seguenti della legge 18 novembre 1998, n. 415, dopo aver definito la disciplina relativa al subappalto, al comma 12, equipara allo stesso “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedano l’impiego di manodopera, quali le fornitura con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ecu e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare”. Il comma 5 dell’art. 141 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, specifica che “le attività ovunque espletate ai sensi dell’art. 18, comma 12 della legge 19 marzo 1990, n. 55, sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l’appalto”.

Con riferimento al dato normativo indicato, la Finco – Federazione industrie prodotti impianti e servizi per le costruzioni - ha chiesto l’avviso dell’Autorità in ordine alla portata della limitazione (“alle sole attività poste in essere nel cantiere”) introdotta dalla norma regolamentare, ritenendo che la stessa non abbia valenza generale ma trovi applicazione soltanto ai subaffidamenti di fornitura con posa in opera concernenti la categoria prevalente dei lavori. La limitazione medesima, in particolare, secondo la Federazione istante, non opererebbe per “le forniture con posa in opera di importo significativamente rilevante ai sensi dell’art. 30 del DPR 25 gennaio 2000, n. 34, le quali devono essere individuate autonomamente in sede di gara ed ai cui affidamenti si applicherebbe) la disciplina del menzionato art. 18 della legge n. 55/1990” senza assumere rilevanza il luogo di svolgimento dell’attività richiedente l’impiego di manodopera; e ciò anche in considerazione del limite della delega al Governo di cui all’art. 3, comma 6, lett. v), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, che, attenendo specificamente alla determinazione della “quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria (o alle categorie) prevalenti” non avrebbe consentito l’emanazione di una normativa regolamentare riguardante categorie diverse da quella prevalente indicata.

La Finco ha chiesto, inoltre, un “chiarimento” dell’Autorità in ordine “all’esatta collocazione, nell’ambito delle categorie di opere specializzate di cui al DPR. n. 34/2000, della fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente indicata all’art. 72, comma 4, lett. l) del DPR n. 554/1999”. Al riguardo, ad avviso della federazione istante, l’individuazione nella sola categoria OS13 delle opere specializzate cui si riferisce l’art. 72, comma 7, lett. l) del regolamento indicato non sarebbe condivisibile stante la ricomprensibilità nella categoria considerata anche delle lavorazioni di cui alla categoria OS18 riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture in acciaio o di facciate continue costituite da telai metallici ed elementi modulari in vetro o altro materiale”.

Sulla prima delle indicate questioni, avviso contrario a quello prospettato dalla Finco è stato espresso dall’Ance - Associazione nazionale costruttori edili - secondo cui la disposizione di cui al comma 5 dell’art. 141 del DPR n. 554/1999 deve essere intesa come riferita a tutte le ipotesi di subaffidamento di fornitura con posa in opera anche se non riguardanti le lavorazioni di cui alla categoria prevalente: secondo l’Ance, in particolare, il concetto di “attività ovunque espletata”, espresso nell’indicato art. 141 del regolamento n. 554/1999, “può essere riferito alle forniture con posa in opera di importo significativamente rilevante, da individuarsi, pertanto, nel bando di gara ove ricorrano i presupposti dell’art. 30 del DPR n. 34/2000 (incidenza superiore al 10% ovvero importo superiore a 150.000 euro) qualora siffatte forniture con posa in opera presentino specifiche caratteristiche che le rendano assimilabili a delle lavorazioni in senso stretto”. Quanto, poi, alla seconda prospettata questione, l’Ance ha ritenuto che dovesse dubitarsi, considerando la declaratoria relativa alla categoria OS18, di cui all’allegato A) del DPR n. 34/2000, che “possano essere ricomprese, nell’ambito dei c.d. “lavori speciali”di cui all’art. 74, comma 4, lett. l). del DPR n. 554/1999, anche “la produzione in stabilimento ed il montaggio di opera di strutture in acciaio di facciate continue costituite da telai metallici ed elementi modulari in vetro o altro materiale”.

Su entrambe le indicate questioni è stato acquisito anche l’avviso della Confindustria che ha manifestato “l’esigenza che, in un’ottica evolutiva in termini di qualità e trasparenza del mercato dei costruttori, venga assicurata una qualificazione del fornitore con posa in opera che intervenga nella fase di realizzazione di un lavoro pubblico” essendo “necessario che la fornitura con posa in opera, al pari di qualunque altra parte dell’opera, sia comunque eseguita da soggetti qualificati” ed ha espresso il parere che la lett. l) del comma 4 dell’art. 72 del DPR n. 554/1999 “ricomprende sia la categoria OS13 (prefabbricati in cemento armato) che la categoria OS18 (componenti strutturali in acciaio o metallo) di cui al DPR n. 34/2000”.

Secondo l’Aniem, poi, il combinato disposto dell’art. 18, comma 12, della legge n. 55/99 e dell’art. 141, comma 5, del DPR n. 554/1999 limiterebbe l’individuazione dell’incidenza della manodopera e del costo del lavoro del personale ai soli lavori svolti in cantiere con la conseguenza che non è ipotizzabile un’estensione di tale valutazione alle attività svolte in stabilimento, magazzini o unità produttive diverse da quelle cui si riferisce il lavoro oggetto dell’appalto. Quanto alla seconda questione l’Aniem ritiene che possano rientrare nella fattispecie individuata dall’art. 72, comma 4, lett. l) del DPR n. 554/1999, sia la tipologia di lavori indicata nella declaratoria della categoria OS13, sia quella descritta nell’ambito della categoria OS 18.

L’associazione cooperative di produzione e lavoro, infine, ha ritenuto che, a prescindere dal merito della prima delle esaminate questioni, è rilevante il dato che chi opera in cantiere deve essere qualificato per la realizzazione delle opere ai sensi del DPR n. 34/2000 e che ambedue le lavorazioni di cui alle categorie OS13 e OS18 sono riconducibili ai lavori indicati con la lett. l) dell’art. 72, comma 4, del DPR n. 554/1999.

L’Associazione nazionale costruttori di impianti, infine, comunicava di concordare con la posizione espressa dalla Finco.

Considerato

Il primo quesito riguarda l’individuazione della portata della disposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 141 del DPR. n. 554/1999, il quale circoscrive l’ambito di rilevanza delle “attività ovunque espletate”, di cui all’art. 18, comma 12, della legge n. 55/1990, soltanto a quelle “poste in essere nel cantiere cui si riferisce l’appalto”. Siffatte attività, nel caso siano relative a prestazioni diverse dai lavori quali le forniture con posa in opera o noli a caldo, qualora implichino un’incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% dell’importo del contratto, e sempre che l’importo complessivo del contratto medesimo sia superiore al 2% di quello dei lavori affidati ed a 100.000 euro, comportano l’assimilazione del contratto stesso al subappalto con applicazione, pertanto, della relativa disciplina sia per quanto riguarda il limite percentuale stabilito per la categoria prevalente, sia per quanto riguarda la qualificazione dell’esecutore e per la previa necessità della sua autorizzazione.

Per dare risposta al quesito, va rilevato preliminarmente che l’articolo 18 della legge 55/90 è inteso ad evitare fenomeni di infiltrazioni delinquenziale nell’ambito degli appalti di lavori pubblici. A tal fine contiene specifiche disposizioni da applicarsi per l’affidamento in subappalto delle lavorazioni previste nell’appalto. L’articolo è costituito da quattordici commi. I commi da uno ad undici ed i commi tredici e quattordici contengono le disposizioni da applicarsi per il subappalto delle prestazioni che sono qualificate come lavori. Il comma dodici opera una definizione legale del subappalto finalizzata ad individuare le regole da applicarsi per l’affidamento dei subcontratti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l’impiego di mano d’opera, come nel caso della fornitura con posa in opera e del nolo a caldo. La finalità della norma è quella di rendere assimilate ai lavori attività che sono da considerarsi di qualificazione diversa, in modo che anche per queste sussistano le garanzie previste per i lavori e, quindi, per i relativi subappalti sempre che l’incidenza del costo della mano d’opera sia superiore al 50% del valore del subcontratto.

Va tenuto presente, poi, che un’opera o un intervento di norma è costituito da lavorazioni appartenenti a più di una delle categorie di cui al DPR n. 34/2000 e che (art. 18, comma 3, della legge n. 55/1990, art. 73 commi 2 e 3, del DPR n. 554/1999 e art.30, comma 1 e 2 del DPR n. 34/2000) nei bandi di gara debbano essere indicati:

a) l’importo complessivo dell’intervento;

b) la categoria, generale o specializzata che fra quelle costituenti l’intervento è da considerarsi prevalente in quanto di importo più elevato;

c) tutte le lavorazioni ovvero le parti di lavorazioni diverse dalla prevalente- purché di importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e comunque superiore a 150.000 euro - con i relativi importi e categorie;

Le lavorazioni diverse dalla prevalente indicate nel bando sono, a scelta dell’aggiudicatario, tutte subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili senza limiti di importo.

Il regolamento generale della legge quadro non contiene specifiche disposizioni a riguardo del subappalto se non nell’articolo 141 il quale prevede un limite del subappalto con l’indicazione di una misura percentuale (30%) che si riferisce, però, alla sola categoria prevalente.

Per operare un raccordo tra la disposizione di cui al comma 12 dell’articolo 18 della legge 55/90 e quella di cui al comma 5 dell’articolo 141 del DPR 554/90 va tenuto conto che:

a) il comma 12 dell’articolo 18 della legge 55/90 ed il comma 5 dell’articolo 141 del DPR 554/1999 iniziano, con la precisazione che la disciplina in essi contenuta non è generale ma è specifica in quanto è stabilito che le disposizioni sono dettate “ai fini del presente articolo”;

b) il comma 12 dell’articolo 18 della legge 55/90 riguarda le ipotesi di prestazioni diverse dai lavori quali le forniture e posa in opera ed i noli a caldo e fa riferimento ad una localizzazione delle relative attività di mano d’opera con l’espressione “ovunque espletate”;

c) forniture e posa in opera e noli a caldo si hanno anche in ordine ai lavori di cui si occupa il DPR 554/99 e lo stesso, all’articolo 141, comma 5, precisa che per “ovunque espletate” si devono intendere quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l’appalto.

Ciò sta a significare che le attività di mano d’opera, relative a prestazioni di fornitura e posa in opera o di noli a caldo che siano presenti nei lavori pubblici da realizzare, devono essere espletate nel cantiere e, quindi, se espletate fuori cantiere non possono avere la qualificazione che li rendano assimilabili ai lavori. Ma la disposizione del comma 5, dell’articolo 141 del DPR 554/1999 come detto, è dettata “ai fini del presente articolo” che disciplina il subappalto dei lavori della categoria prevalente e, quindi, non può che avere efficacia in ordine alla assimilabilità ai lavori delle prestazioni di fornitura e posa in opera e noli a caldo qualora riguardino prestazioni relative alla categoria prevalente. Questo speciale significato di “ovunque espletato” non si applica, quindi, a quelle lavorazioni che riguardano le categorie di lavori diverse dalla prevalente indicate nel bando di gara. La disposizione contenuta nell’articolo 18, della legge 55/90, cioè, continua ad avere pieno vigore, come formulata, per lavori subappaltati nelle categorie diverse da quella prevalente intendendo, in tal caso, “ovunque espletate” senza limitazioni all’attuazione in cantiere; alla categoria prevalente si applica invece anche il comma 12 del suddetto articolo 18 (ove se ne abbiano i presupposti).

Va ricordato, inoltre, che questa Autorità con l’atto di regolazione n. 5/2001, ha già evidenziato come la differenza tra il contratto di appalto e quello di compravendita (costituente il presupposto della fornitura) si correla alla prevalenza funzionale, secondo l’intenzione dei contraenti, della prestazione relativa al trasferimento del bene ovvero di quella concernente la realizzazione di un’opera ovvero di un impianto.

Nella determinazione stessa si è tratta la conclusione che, in ogni caso in cui è configurabile un’attività prevista dalle declaratorie dell’allegato A al DPR n. 34/2000 (concernente, appunto, la qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici) la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell’opera o del lavoro che costituiscono, quindi, l’oggetto principale del contratto anche se le descrizioni fanno riferimento a forniture e posa in opera

Va precisato, tuttavia, che alcune delle categorie dell’indicato allegato A al DPR n. 34/2000 (OS13, OS18, OS32 e OS33) riguardano la produzione, fornitura ed il montaggio di strutture o componenti prodotte industrialmente le quali normalmente richiedono lavorazioni integrative o di completamento da eseguirsi direttamente in cantiere e possono costituire, in via alternativa, parti di un lavoro o di un’opera da realizzare oppure un autonomo lavoro o un’autonoma opera. Ad esempio: la realizzazione di un ponte con travi precompresse prefabbricate comporta la fornitura e posa in opera delle travi e la realizzazione in cantiere, oltre che di fondazioni, piloni ecc, anche di solette di completamento per l’inserimento del bene fornito nell’opera da realizzare. In questo caso la fornitura e la posa in opera delle travi non può essere considerata un autonomo lavoro. Al contrario, invece, è da considerarsi autonomo lavoro l’ipotesi di realizzazione (in calcestruzzo o in acciaio) di un edificio per abitazione o per ufficio, oppure un capannone industriale o commerciale, interamente prodotti in stabilimenti industriali, posti in opera in cantiere con l’esecuzioni di lavorazioni integrative o di completamento. Spetta alla stazione appaltante e va adeguatamente motivata la valutazione se alla prestazione di fornitura e posa in opera deve riconoscersi la natura di autonomo lavoro o se invece non è da considerarsi tale.

Ne consegue che nel caso si verta in ipotesi di fornitura di strutture o di componenti prodotti industrialmente che non sia tale da dover essere considerata come un autonomo lavoro, la stazione appaltante non dovrà indicarla nel bando come lavorazione a se stante rientrando essa nell’ambito della categoria prevalente. Ed in tal caso l’esecuzione della prestazione da parte dell’aggiudicatario potrà avvenire:

a) acquistando le strutture o i componenti prodotti industrialmente e impiegando la propria organizzazione di impresa e le proprie maestranze per porli in opera e realizzare le lavorazioni integrative e di completamento;

b) acquistando le strutture o i componenti prodotti industrialmente e affidando ad un’impresa subappaltatrice in possesso della necessaria qualificazione la posa in opera e la realizzazione delle lavorazioni integrative e di completamento (in tal caso l’importo del subcontratto incide sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente subappaltabile soltanto se sono presenti le condizioni di cui all’art. 18, comma 12, della legge n. 55/90 e dell’art. 141, comma 5, del DPR. n. 554/1999);

c) affidando l’esecuzione dell’intera prestazione (fornitura, posa in opera ed esecuzione delle lavorazioni integrative e di completamento) ad un subappaltatore in possesso di adeguata qualificazione (in tal caso l’importo del subcontratto incide sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente subappaltabile soltanto se sono presenti le condizioni di cui all’art. 18, comma 12, della legge n. 55/90 e 141, comma 5, del DPR n. 554/1999).

Va, infine, rilevato che l’insieme delle disposizioni sono coerenti con l’obiettivo di realizzare opere di qualità e di garantire un adeguato livello di concorrenza fra le imprese. Da un lato, infatti, è assicurata alle imprese una sufficiente autonomia di organizzazione imprenditoriale e dall’altro è prevista che la esecuzione delle diverse lavorazioni sia effettuata soltanto da imprese qualificate.

Con riferimento, poi, al secondo quesito proposto dalla Finco, va considerato che l’art. 72, comma 4, del DPR. n. 554/1999 individua le strutture e gli impianti che, ai sensi dell’art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 costituiscono le “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica..”e la cui esecuzione, qualora ciascuna di esse superi la quota del 15% dell’importo totale dell’appalto, non può essere affidata in subappalto ma deve essere posta in essere direttamente dall’affidatario, fatta salva la possibilità di costituire associazione temporanea di imprese. La lettera l) del 4° comma della disposizione regolamentare in esame ricomprende tra le lavorazioni indicate “la fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente”. Ciò premesso e tenuto conto del fatto che la norma regolamentare indicata non restringe il campo di applicazione della disposizione alle sole strutture prefabbricate in cemento armato ma richiede soltanto che le strutture e gli elementi prefabbricati siano prodotti industrialmente, può ritenersi che nella categoria in esame rientrino, oltre alle lavorazioni di cui alla declaratoria della categoria OS13, cui si è fatto riferimento nella nota illustrativa dei bandi tipo di questa Autorità di vigilanza, anche quelle di cui alla categoria OS18 e OS33.

Con l’occasione, può anche precisarsi che la lettera e) del suddetto comma 4 si riferisce non solo alla categoria OS30, come specificato nella nota illustrativa dei bandi tipo di questa Autorità, ma anche gli impianti di cui alle categorie OS16, OS17 e OS19 in quanto la suddetta lettera e) non specifica che essa riguarda solo impianti interni.

Conclusivamente, l’Autorità alla luce delle considerazioni e valutazioni prima illustrate ritiene che:

a) il comma 12 dell’articolo 18, della legge n. 55/90 stabilisce, per le finalità proprie della legge stessa, le condizioni in base alle quali devono intendersi subappalti di lavori e, pertanto, sottoposti alle altre disposizioni del suddetto articolo 18, i subaffidamenti delle attività diverse da quelle che costituiscono lavori;

b) la specificazione contenuta nel comma 5 dell’articolo 141 del DPR 554/1999, si riferisce esclusivamente alle prestazioni, assimilabili ai lavori, che rientrano nella categoria prevalente;

c) le attività riportate nelle categorie di cui all’allegato A del DPR 34/2000, qualunque sia la relativa specificazione contenuta nella declaratoria, sono da ritenersi lavori in quanto non possono che rapportarsi al disposto dell’articolo 3 del DPR 34/2000, il quale fa riferimento alla esecuzione di opere generali ed di opere specializzate che vanno intese come risultato di lavori e non di semplici forniture e posa in opera di beni e, pertanto, ad esse si applicano le disposizioni di cui all’articolo 18 della legge 55/90 con esclusione del comma 12;

d) le parti degli interventi costituite da forniture con posa in opera, qualora non rientranti (o non sia stato ritenuto che fossero rientranti) in una delle categorie generali o specializzate di cui all’allegato A al DPR n. 34/2000, vanno considerate facenti parte della categoria prevalente; quelle che sono equiparabili ai lavori, ai sensi dell’articolo 18, comma 12, della legge n. 55/90 e l’art. 141, comma 5, del DPR n. 554/1999, qualora subappaltate, incidono sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente subappaltabile; quelle che non rispettano tale caratteristica, qualora subappaltate, non incidono sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente subappaltabile;

e) nell’ambito della categoria specializzata “fornitura e posa in opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti industrialmente” di cui all’art. 74, comma 4, lett. l) del DPR n. 554/1999, vanno ricondotte, oltre alle lavorazioni previste nella categoria OS13 dell’allegato A del DPR n. 34/2000, anche le lavorazioni previste nelle categorie OS18 ed OS33 dello stesso allegato;

f) nell’ambito della categoria specializzata “installazione, gestione e manutenzione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi e simili” di cui all’articolo 74, comma 4, lettera e), del DPR 554/1999, vanno ricondotte, oltre alle lavorazioni previste nella categoria OS30 dell’allegato A del DPR 34/2000, anche le lavorazioni previste nelle categorie OS16, OS17 e OS19 dello stesso allegato.

Studio NET