Deliberazione n. 222 del
11.07.2007
Oggetto:
istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata
dall’ATI Società Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a./Astaldi s.p.a.
– finanza di progetto per la progettazione, costruzione ed esercizio
del complesso dei collegamenti autostradali e stradali a pedaggio
denominati “Grande Raccordo Anulare di Padova”. S.A. Regione Veneto,
Direzione Infrastrutture.
Il
Consiglio
Vista la relazione
dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato
in fatto
In data 23.11.2006 la Direzione
Infrastrutture della Regione Vento ha pubblicato un “avviso di
avvenuta presentazione di proposta di intervento da realizzare in
regime di finanza di progetto ai sensi del d. Lgs. n. 163/2006 e
della legge regionale n. 15/2002” per la realizzazione dei lavori
indicati in oggetto, per un investimento complessivo stimato di
circa 322,74 milioni di euro. Il soggetto proponente è la società
G.R.A. di Padova s.p.a.
In data 1° giugno 2007 è pervenuta
l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’ATI Società
Italiana per Condotte d’Acqua s.p.a./Astaldi s.p.a. contesta la
legittimità della procedura in esame per difetto informativo circa
la pubblicizzazione della proposta stessa, che avrebbe determinato
un evidente squilibrio nei confronti di eventuali soggetti
interessati a presentare proposte concorrenti. A parere
dell’istante, il diniego da parte della Regione Veneto di rendere
conoscibile in tutti i suoi aspetti (progetto preliminare, elaborati
ed analisi tecniche) la proposta presentata dalla società G.R.A. di
Padova s.p.a. non consentirebbe ai soggetti potenzialmente
interessati di presentare una proposta equivalente ovvero
alternativa e migliorativa.
Quanto sopra sarebbe vieppiù confermato,
prosegue l’impresa istante, dal fatto che la società G.R.A. di
Padova s.p.a. è una società a partecipazione pubblica-privata,
azionariamente permeata, direttamente o indirettamente, da enti
pubblici territoriali: infatti, al momento della presentazione della
proposta, detta Società annoverava fra i soci il Comune e la
Provincia di Padova, il cui Presidente è anche Presidente della
Società stessa. Solo in data successiva alla presentazione della
proposta, i predetti Enti locali hanno proceduto alla dismissione
delle proprie quote azionarie.
Tuttavia, poiché permangono delle
partecipazioni indirette in capo al Comune ed alla Provincia di
Padova, la fattispecie in esame, a parere dell’istante, rientrerebbe
nell’ambito di applicazione dell’articolo 13 della legge n.
248/2006, che vieta alle società pubbliche costituite o partecipate
da amministrazioni regionali e locali per la produzione di beni e
servizi strumentali alla loro attività, di svolgere prestazioni a
favore di soggetti pubblici e privati diversi da quelli che le hanno
costituite, che le partecipano o che affidano l’esercizio di
determinate attività.
Nell’ambito dell’istruttoria
procedimentale, la Regione Veneto e la società G.R.A. di Padova
s.p.a. hanno contestato ogni addebito, rappresentando che la
procedura in esame è disciplinata dall’articolo 11 della legge
regionale n. 15/2002 che prevede, una volta ricevuta da un privato
una proposta di intervento, la pubblicazione di uno specifico avviso
rivolto al mercato per rendere nota la volontà di avvalersi
dell’istituto della finanza di progetto.
I resistenti hanno precisato che
l’avviso in parola conteneva tutti gli elementi atti a definire
l’intervento ed in particolare:
-
la data di pervenimento della proposta,
-
il soggetto proponente;
-
l’oggetto dell’intervento;
-
il luogo di realizzazione;
-
la documentazione richiesta ai soggetti
interessati alla presentazione di proposte alternative;
-
i criteri di valutazione comparativa
delle proposte;
-
il riconoscimento a favore del soggetto
individuato come promotore del diritto di prelazione.
Inoltre, proseguono la S.A. e la G.R.A.
di Padova s.p.a., il raggruppamento istante ha avuto copia della
deliberazione della Giunta Regionale n. 3361/2006 contenente la
previsione di opere complementari nonché della corografia di
inquadramento degli interventi. Pertanto, non sussisterebbe alcuna
violazione del principio di pubblicità della proposta, in quanto
l’avviso conterrebbe tutti gli elementi che possono consentire agli
interessati di formulare a loro volta un’offerta; anzi, divulgare il
progetto preliminare redatto dal proponente e gli altri elaborati
porrebbe in essere una violazione della par condicio in danno
del proponente stesso.
Relativamente alla violazione delle
disposizioni di cui alla legge n. 248/2006, i controinteressati
ritengono detta disciplina non applicabile al caso di specie, che
attiene al settore delle opere pubbliche, mentre la citata legge si
applica alle società costituite o partecipate dagli enti pubblici
per la produzione di beni o servizi strumentali all’attività degli
enti stessi. Inoltre, occorre tener presente che la proposta è stata
presentata prima dell’entrata in vigore del decreto-legge 4.7.2006
n. 233, successivamente convertito dalla legge n. 248/2006, e che
comunque, al momento della presentazione della proposta integrativa
da parte di G.R.A. di Padova s.p.a., la Provincia ed il Comune di
Padova avevano dismesso la loro partecipazione azionaria alla
medesima società.
In data 11 luglio 2007 si è tenuta una
audizione nel corso della quale le Parti hanno ribadito quanto
rappresentato in atti.
Ritenuto in diritto
1. Per la
definizione della questione all’esame di questa Autorità appare
necessario, innanzitutto, ricostruire l’iter della
costituzione della società G.R.A. di Padova s.p.a., dei suoi
successivi sviluppi, nonché della procedura posta in essere dalla
Regione Veneto per la realizzazione dell’opera.
Il caso in esame
può trovare compiuta disciplina nell’articolo 116 del d. Lgs. n.
167/2000, in base al quale gli enti locali possono costituire
apposite società per azioni, senza il vincolo della proprietà
pubblica maggioritaria, per la realizzazione di infrastrutture ed
altre opere di interesse pubblico, nel rispetto della normativa
vigente in materia di lavori pubblici.
Infatti,
l’univocità dell’oggetto sociale e le disposizioni della legge
regionale n. 15/2002 – che disciplina la realizzazione di
infrastrutture di trasporto, la progettazione, realizzazione e
gestione di autostrade e strade a pedaggio regionali-, ascrivono la
G.R.A. di Padova s.p.a. nell’ambito di applicazione del citato
articolo 116.
In tale
fattispecie, la connessione fra la competenza in tema di viabilità
attribuita dall’art. 117 Cost. alla Regione, certamente
riconducibile ad una funzione pubblica di governo e sviluppo del
territorio, e i moduli organizzativi per realizzare tale funzione
consente di procedere anche con l’istituzione di organismi in forma
di società per azioni, che, per la realizzazione di opere e
l’esecuzione di lavori pubblici, nonché per l’espletamento di
attività di progettazione, è tenuta ad agire alla stregua di una
amministrazione aggiudicatrice nel rispetto delle procedure di cui
al d. Lgs. n. 163/2007.
In concreto, la
società G.R.A. di Padova s.p.a. è stata costituita in data 8.11.2004
dalla Società delle Autostrade di Venezia e Padova s.p.a., dalla
Società per Azioni Autostrada Brescia – Verona –Vicenza – Padova,
dalla Veneto Strade s.p.a. (partecipata al 30 per cento dalla
Regione Veneto) ed ha come oggetto sociale “la formulazione della
proposta per la realizzazione in regime di finanza di progetto della
nuova tratta stradale a pedaggio denominata G.R.A. di Padova, ovvero
la presentazione dell’offerta tecnico-economica nell’ipotesi di
indizione di gara finalizzata all’affidamento in regime di
concessione di costruzione e gestione della su riferita
infrastruttura viaria nonché, in caso di aggiudicazione, la
progettazione, costruzione e gestione in regime di concessione del
G.R.A. di Padova.”
In data 6.4.2005
sono entrati nel capitale sociale, in qualità di azionisti, la
Provincia di Padova ed il Comune di Padova.
In data 11
gennaio 2006 la Provincia di Padova ed il Comune di Padova hanno
pubblicato il bando di gara per l’alienazione delle partecipazioni
detenute nella società G.R.A. di Padova s.p.a., sulla scorta della
motivazione “di assicurare il rispetto delle disposizioni in materia
di tutela della concorrenza di cui all’articolo 13 della legge 4
agosto 2006, n. 248”.
La dismissione è
avvenuta in data 14 febbraio 2007.
Dopo aver
ricevuto, in data 10 gennaio 2006, la proposta di costruzione e
gestione dell’opera viaria di che trattasi, la Regione Veneto, con
deliberazione n. 3361 del 7.11.2006, ha deliberato di prendere atto
della citata candidatura e di definire le modalità di
pubblicizzazione della proposta medesima, nel rispetto della
disciplina di cui alla legge regionale n. 15/2002. Nella medesima
deliberazione è stato altresì statuito, preso atto della necessità
di realizzare opere viarie complementari, che venisse riconosciuta
al proponente la possibilità di integrare in tal senso la proposta.
Il 24 novembre 2006 è stato pertanto pubblicato l’avviso di avvenuta
presentazione della proposta da parte della G.R.A. di Padova s.p.a.
Come emerge dalla
ricostruzione sopra riportata, la predetta Società è stata
costituita al solo fine di predisporre la proposta di finanza di
progetto in esame ed ha potuto usufruire, in un arco temporale di
non poco conto, del flusso di informazioni e conoscenze proprie
degli enti territoriali che, al contempo, ne detenevano il capitale
azionario ed espletavano funzioni di governo e gestione dello stesso
territorio interessato dalla realizzazione dell’intervento di che
trattasi.
Detto elemento
assume una rilevanza essenziale sotto il profilo del rispetto della
simmetria informativa nei confronti di eventuali soggetti privati
interessati alla presentazione di proposte alternative a quella
formulata dalla Società stessa.
Infatti, un
giusto bilanciamento degli interessi in gioco, nel rispetto di una
reale concorrenza, avrebbe dovuto concretizzarsi in una maggiore
trasparenza, da parte della Stazione appaltante, nella diffusione
delle informazioni necessarie a formulare una valida e concorrente
proposta. Il diniego di consentire l’accesso alla documentazione
progettuale presentata dal proponente ha privato altri operatori del
mercato di informazioni senz’altro indispensabili: basti pensare
che, in virtù della partecipazione della Regione Veneto al capitale
sociale della Veneto Strade s.p.a., socio della società G.R.A. di
Padova, la medesima società G.R.A. poteva essere a conoscenza della
necessità di dover integrare la proposta presentata con le opere
viarie complementari, finanziate con la legge regionale n. 2/2006,
ben prima della relativa deliberazione giuntale n. 3361/2006.
A ciò si aggiunga
l’ulteriore elemento di squilibrio nel rapporto fra la società
G.R.A. di Padova s.p.a. ed eventuali operatori del mercato,
rappresentato dal fatto che i termini per la presentazione di
proposte alternative, dettati dall’articolo 11 della legge regionale
n. 15/2002 - nel cui alveo la S.A. ha inserito la procedura di
project financing - sono di 90 giorni.
Tale lasso di
tempo non può agevolmente consentire ad un soggetto privato, del
tutto avulso dagli interessi (in termini di aspettative di sviluppo
ovvero di esigenze specifiche) degli enti locali insistenti sul
territorio interessato dalle opere da realizzarsi, di porsi su un
piano di parità con chi è emanazione degli stessi enti territoriali
preposti alla pianificazione e sviluppo del territorio, nell’ambito
di una leale concorrenza.
2. Le ricadute
delle asimmetrie informative sopra riscontrate devono essere
ulteriormente valutate sotto il profilo della violazione della
concorrenza derivante dalla partecipazione alla procedura in esame
di una società a partecipazione pubblica.
Atteso che la
giurisprudenza amministrativa (in coerenza con la disciplina
comunitaria), nel riconoscere alla società mista pubblico-privata la
natura di soggetto imprenditoriale, ha ritenuto che l’ordinamento
giuridico non ponga limiti, in linea di principio, alla
partecipazione della società mista alle gare di appalto, appare
peraltro condizione indispensabile che le selezioni abbiano uno
svolgimento immune da situazioni suscettibili di alterare un
confronto paritario tra soggetti economici secondo le regole di
mercato.
Ebbene, affinché
la procedura possa ritenersi immune da vizi, deve essere improntata
alla più ampia e trasparente diffusione delle informazioni.
In concreto,
l’assunto sopra riferito deve essere rapportato ai seguenti elementi
di fatto:
-
l'istituto del project
financing consiste essenzialmente in un complesso procedimento di
carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi
distinte, la cui prima fase è rappresentata dall’individuazione
della proposta del promotore che l’amministrazione ritiene di
pubblico interesse. Detta fase trova inizio, giusto quanto disposto
dall’articolo 11, comma 3, della legge regionale n. 15/2002,
applicabile alla fattispecie, al momento della sottoposizione
all’amministrazione del progetto d’intervento da parte del
proponente (nel caso in esame il 10 gennaio 2006);
-
a tale data la Provincia
ed il Comune di Padova nonché la società Veneto Strade s.p.a.
(partecipata dalla Regione Veneto) detenevano ancora le proprie
quote di capitale azionario nella società G.R.A. di Padova s.p.a.;
-
la Provincia ed il Comune
di Padova detengono partecipazioni azionarie in società che sono a
loro volta socie di G.R.A. di Padova s.p.a;
-
tuttora nelle cariche
sociali della G.R.A. di Padova s.p.a. sono contemplati gli
amministratori degli enti territoriali interessati (quale, ad
esempio, il Presidente della Provincia di Padova).
Quanto sopra
riportato non può non comportare l’obbligo di bilanciare la
posizione rivestita dalla società G.R.A. di Padova, quanto meno,
attraverso una piena conoscibilità del progetto da parte di
eventuali concorrenti, quale il raggruppamento istante.
3. La sopra
riferita esigenza di tutelare la concorrenza e di assicurare la
parità fra gli operatori economici trova ulteriore riscontro nel
quadro normativo vigente, giusto quanto disposto dall’articolo 13
della legge n. 248/2006, il cui intento è quello di introdurre un
ulteriore livello di concorrenza e di libertà del mercato, al fine
di permettere agli operatori di agire in posizione di uguaglianza,
evitando che alcune imprese possano avvantaggiarsi della struttura
della propria compagine societaria per la presenza di un socio
pubblico (Cfr. TAR Lazio, n. 5192/2007).
Come rilevato da
questa Autorità con deliberazione n. 135/2007, il citato articolo
13, vieta l’attività extra moenia delle società pubbliche, al
fine di porre un freno all’incidenza che la loro composizione può
comportare sull’assetto del mercato, in difesa del principio della
libera concorrenzialità. Infatti detti soggetti inevitabilmente
godono di notevoli asimmetrie informative, in grado di alterare la
par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso
mercato e di eludere, per alcuni aspetti, il rischio d’impresa.
Pur non
rientrando la presente fattispecie nel divieto di cui sopra, la
disciplina richiamata rende comunque evidente l’esistenza di una
linea evolutiva dell’ordinamento tale da contemplare la presenza
della mano pubblica tra gli operatori di mercato solo nelle ipotesi
in cui ciò risulti coerente con le finalità esponenziali degli enti
pubblici territoriali e non contrasti con le regole della libera
concorrenza, basata sulle parità delle opportunità tra gli operatori
che agiscono sullo stesso mercato.
Quanto sopra,
peraltro, rileva ancor di più nell’ambito di una procedura di
project financing, che dovrebbe caratterizzarsi per l’assunzione da
parte del promotore del rischio di gestione dell’opera. Nel caso di
specie, invece, detto profilo viene notevolmente ridimensionato,
atteso che intervengono anche e soprattutto capitali pubblici e
tenuto conto altresì, dell’affidamento da parte del finanziatore
sulla presenza di partners istituzionali.
Ebbene, ritiene
questa Autorità che una situazione come quella portata
all’attenzione da parte del raggruppamento istante, pur formalmente
in linea con il disposto delle norme vigenti, possa comunque porre
uno dei partecipanti in competizione in una posizione potiore
sotto il profilo informativo.
Spetta
all’Autorità regionale, pertanto, in qualità di stazione appaltante,
individuare le modalità di riequilibrio di tale assetto asimmetrico,
anche alla luce dell’interesse pubblico relativo alla celerità delle
procedure di scelta del contraente chiamato alla realizzazione delle
opere.
In base a
quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in
motivazione, non conforme alla normativa di settore la procedura
posta in essere dalla Regione Veneto.
