Info Appalti - Autorità Vigilanza Lavori Pubblici

Autorità Vigilanza Lavori Pubblici

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici

Parere sulla Normativa del 05/09/2013 - rif. AG 4/13

Lavori di completamento del nuovo Policlinico Universitario di Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e Chirurgia della SUN – Contratto di appalto in data 11/11/2011 - Richiesta di parere in merito alla determinazione delle categorie prevalente e scorporabili dei lavori a seguito di varianti in corso d’opera e della parziale esecuzione dell’appalto nonché a seguito della procedura di interpello per l’intervenuta risoluzione del contratto con l’originario affidatario.

In esito alla richiesta di parere formulata dalla Società Italiana Condotte d’acqua S.p.A., acquisita al prot. AVCP n. 112523 del 22 novembre 2012, il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 5 settembre2013 ha formulato le seguenti considerazioni.
La Società italiana Condotte d’acqua S.p.A. (d’ora innanzi anche l’istante) ha posto un quesito giuridico riguardante la determinazione delle quote di lavori affidabili in subappalto e la asserita necessità di ridefinire la suddivisione in categorie, prevalenti e scorporabili, con i relativi importi, rispetto a quanto già determinato nel bando di gara, nel caso in cui – in corso d’opera - siano state apportate varianti al progetto originario e nell’ipotesi in cui sia intervenuta la risoluzione del contratto di appalto, che ha determinato il procedimento di interpello ai sensi dell’art. 140 del Codice, con conseguente parzializzazione del precedente affidamento.
In particolare, rappresenta l’istante, odierna affidataria in ATI del contratto, che nell’ambito dell’appalto di lavori per la realizzazione del Policlinico Universitario di Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e chirurgia, la committente Seconda Università degli Studi di Napoli avrebbe modificato in corso d’opera, con ricorso all’istituto delle varianti ex art. 132 del Codice, il progetto iniziale dettato nel bando di gara e, a seguito di risoluzione del contratto con il primo appaltatore, avrebbe proceduto ad affidare alla stessa, attraverso procedimento di interpello ex art. 140 del Codice, un nuovo contratto per la parte residua.
Richiede pertanto la società istante se, con riguardo ai lavori di completamento dell’opera conseguenti al suddetto interpello l’Autorità reputi opportuna o necessaria una ridefinizione delle categorie progettuali nel contratto con il soggetto subentrante, al fine di individuare le quote subappaltabili, secondo le ordinarie modalità dettate dall’Autorità di vigilanza nella Determinazione 20 dicembre 2001, n. 25.
L’istanza è stata ritenuta rilevante e meritevole di approfondimento. Pertanto, l’Ufficio Affari Giuridici, con prot. AVCP n. 8669 del 24 gennaio 2013, ha proceduto alla comunicazione di avvio del procedimento nei riguardi della Società istante e della Seconda Università degli Studi di Napoli. A seguito di tale comunicazione è pervenuta una memoria partecipativa, con allegati, acquisita al prot. AVCP n. 18267 del 18 febbraio 2013, da parte della stazione appaltante ed una memoria acquisita al prot. AVCP n. 17273 del 14 febbraio 2013 da parte della Società Italiana Condotte d’acqua S.p.A.
La stazione appaltante, nel ripercorrere le fasi essenziali del procedimento svolto precisa che, in corso di contratto di appalto stipulato nel 2004 con l’ATI Immobilgi Federici Sitling/Cimolai/Cer, venivano approvate una variante migliorativa proposta dall’ATI appaltatrice e due varianti tecniche e suppletive; che tali varianti “non hanno determinato variazioni sostanziali alla tipologia di lavorazioni appaltate, rientrando i lavori oggetto delle medesime nelle categorie già previste in progetto, e riportate nel bando (…)”; che a seguito di risoluzione con l’originario appaltatore i lavori di completamento dell’opera sono stati affidati all’ATI Società Italiana Condotte d’acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A., in esito a procedimento di interpello progressivo ai sensi dell’art. 140 del Codice. Evidenzia, inoltre, che anche i lavori di ripiegamento del cantiere rimasti ineseguiti dall’originario appaltatore sono stati affidati all’ATI subentrata a seguito d’interpello e che detti lavori “non hanno comportato l’introduzione di nuove categorie di lavorazioni, rientrando gli stessi nella categoria OG1”. Lamenta, infine, la medesima committente che l’ATI risultata affidataria all’esito della procedura di interpello “ridefiniva in maniera autonoma l’importo delle categorie SOA di contratto, introducendo arbitrariamente la categoria OG3, senza tuttavia precisare la metodologia utilizzata per la determinazione degli importi delle singole categorie né il motivo di introdurre la citata categoria OG3”. In tal senso, la stazione appaltate ritiene non accettabile la rideterminazione delle categorie SOA proposta dall’ATI Condotte d’acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A., non potendosi ammettere l’introduzione di categorie di lavorazioni non previste nel bando di gara, in quanto non giustificata da alcuna delle vicende che hanno caratterizzato l’appalto stesso. Domanda, pertanto, la stazione appaltante se sia possibile autorizzare il subappalto delle categorie SOA nella misura consentita dalla legislazione vigente sulla base degli importi previsti nel progetto di gara, così come modificati nelle varianti intervenute oppure sulla base degli importi rideterminati per l’affidamento dei lavori di completamento dell’opera all’ATI Condotte d’acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A.
L’impresa Condotte d’acqua S.p.A., nel ricostruire le vicende dell’appalto per quanto di interesse in relazione alla richiesta di parere formulata, espone le proprie considerazioni in diritto richiamando alcuni riferimenti giurisprudenziali e conclude ritenendo che la Stazione appaltante debba procedere allo scorporo delle lavorazioni afferenti le categorie SOA OG3 ed OS8 non identificate nel bando di gara che sono state ricomprese dalla committente nella categoria prevalente OG1.

Al fine di rendere il richiesto parere, si deve premettere che l’Autorità non intende dirimere la specifica controversia insorta tra stazione appaltante e appaltatore relativamente alla disciplina di contratto sottoscritta tra le parti, con riferimento alla quale – peraltro – il contraente dichiara di aver eseguito “un attento e dettagliato esame di tutti i documenti di gara”, delle perizie di variante, dell’elenco delle opere di completamento ecc., accettando espressamente tutto quanto ivi previsto e il cui oggetto di affidamento sono i lavori di completamento “quali risultano dal progetto posto a base di gara e successive relative varianti, dallo stato di consistenza e dall’elenco di opere di completamento redatto dal DL”.
Ciò premesso, alla luce del contenuto della sola documentazione trasmessa dalle parti ed acquisita in atti come sopra evidenziata, può essere tuttavia utile procedere all’analisi della questione di diritto che pare sottesa alla questione di specie.
Appare anzitutto opportuno richiamare l’art. 118, comma 2, a tenore del quale “La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo; (…)”. A tal riguardo, va ricordato che l’Autorità, con propria Determinazione 20 dicembre 2001, n. 25, ha fornito indicazioni in ordine alle modalità per l’evidenziazione delle diverse categorie di lavori all’interno dei documenti di gara, ai fini di una corretta individuazione delle parti scorporabili e subappaltabili.
Nel caso di specie, la stazione appaltante, nel bando di gara pubblicato in data 23/4/2004, ha individuato quali lavorazioni dell’intervento la categoria prevalente OG 1 e le categorie scorporabili OS 18, OS 3, OS 4, OS 24, OS 28 ed OS 30 con i relativi importi (importo complessivo dell’appalto € 149.009.303,21).
Con riguardo alle varianti in corso d’opera, va richiamato il principio secondo il quale le variazioni qualitative devono essere tali da non mutare sostanzialmente la natura dei lavori compresi nell’appalto (cfr. art. 161, comma 4, del D.P.R. 207/2010), rammentandosi che, in ogni caso, le variazioni sono ammesse solamente in presenza dei presupposti specificamente indicati dalla legge (cfr. art. 132 del D.lgs. 163/2006).
Dalla documentazione acquisita in atti emerge che la stazione appaltante nel corso dei lavori ha approvato:

Delibera del CdA n. 90 dell’11.06.2007 - la perizia di variante migliorativa proposta dall’ATI esecutrice (Immobilgi Federici Stirling S.p.A. con Cimolai e CER) ai sensi dell’art. 11 D.M. 145/2000 che ha comportato una diminuzione dell’importo dell’appalto pari ad € 43.289,85;
Delibera del CdA n. 102 del 12.07.2007 - la perizia di variante tecnica e suppletiva rientrante nell’ipotesi di sorpresa geologica di cui all’art. 1664, comma 2 c.c., che ha comportato una maggiore spesa di € 1.761.600,74;
Delibera del CdA n. 114 del 22.07.2008 - la perizia di variante tecnica e suppletiva rientrante nell’ipotesi ci cui al comma 1 lett. a) ed e) e comma 3 dell’art. 132 del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., per l’adeguamento del progetto di contratto, relativamente agli impianti, alle prescrizioni di natura cogente previste da sopravvenuta normativa, che ha comportato una maggiore spesa di € 6.695.410,45;

Le lavorazioni di cui alle suddette varianti, come comunicato dal responsabile del procedimento nel corso della presente istruttoria, rientrano fra le categorie previste nel progetto originario e riportate nel bando di gara.
Successivamente, in seguito alla risoluzione del contratto con l’originario appaltatore (ATI Immobilgi Federici Stirling S.p.A. con Cimolai e CER) la stazione appaltante ha proceduto all’interpello mediante scorrimento della graduatoria ed all’affidamento dei lavori di completamento all’ATI Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A. Detti lavori sono quelli risultanti dal progetto posto a base di gara e successive relative varianti approvate, dallo stato di consistenza dei lavori eseguiti dall’originario appaltatore redatto dal Direttore dei lavori e dall’elenco delle opere di completamento anch’esso redatto dal Direttore dei Lavori.
Per completezza, si evidenzia, altresì, che con OdS del Direttore dei Lavori del 18.05.2012 sono stati affidati all’ATI Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A. anche i lavori di ripiegamento del cantiere non eseguiti dall’originario appaltatore, ammontanti ad € 313.863,36 e rientranti nella categoria OG1 come precisato dal Responsabile del procedimento.

Alla luce di tutto quanto precede va preliminarmente rammentato che il ricorso all’istituto dell’interpello implica non solo che la Stazione appaltante abbia espressamente contemplato tale possibilità nel bando di gara, ma altresì che l’affidamento conseguente allo scorrimento avvenga alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario (art. 140, comma 2), senza dunque tener conto dell’offerta presentata dal concorrente interpellato e senza possibilità di effettuare modifiche o rivedere i termini dell’aggiudicazione originaria.
Come evidenziato dall’Autorità (Parere sulla normativa AG 33/09), la duplice finalità perseguita dal legislatore con tale previsione è quella di consentire alle stazioni appaltanti di avvalersi di un meccanismo di affidamento agile – in luogo dell’esperimento di una nuova gara – ai fini del celere completamento delle opere, ove si verifichi una delle ipotesi ivi contemplate (fallimento o risoluzione per grave inadempimento dell’aggiudicatario) e - soprattutto, in ossequio ai rilievi mossi dalla procedura di infrazione della Commissione europea 2309/2007 ex art. 226 Trattato CE – quello di impedire che attraverso tale procedura avvenga una rinegoziazione dell’appalto. L’esigenza di evitare una rinegoziazione delle condizioni contrattuali – che qui viene ribadita - è sottolineata dalla giurisprudenza, laddove riconosce che “l’art. 140 possa essere applicato esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l’imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto; …. …. tale conclusione interpretativa è suffragata anche dalla modifica dell’originario testo dell’art. 140, disposta con il D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, per adeguare l’ordinamento nazionale a quello dell’Unione Europea, a seguito sentenza della Corte di giustizia 15 maggio 2008, in C-147/06 e C-148/06, pronunciata al termine di una procedura di infrazione” (Consiglio di Stato, VI, 12 aprile 2011, n. 2260).
Nel merito, quindi, il subentro nel contratto d’appalto relativo alla realizzazione del Policlinico Universitario di Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e Chirurgia della SUN, conseguente allo scorrimento della graduatoria, ancorché siano intervenute vicende modificative del rapporto contrattuale stesso, non può giustificare in alcun modo una rinegoziazione delle condizioni contrattuali così come cristallizzate nel momento dello scorrimento della graduatoria e deve avvenire alle medesime condizioni del precedente affidamento.
D’altra parte, tale principio pare consolidato in giurisprudenza anche con riguardo al caso analogo di subentro nel contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione. Afferma chiaramente il Consiglio di Stato che “l’aggiudicazione viene annullata in sede giurisdizionale dopo che è già iniziata l’esecuzione del contratto, e la parte vittoriosa deve subentrare nel contratto al posto dell’originario aggiudicatario, ciò non può che avvenire tenendo conto delle condizioni della gara originaria a cui il contratto si riferisce. E, invero, chi subentra in un contratto in corso di esecuzione non può conseguire un vantaggio maggiore rispetto a quello che avrebbe ottenuto se fosse stato ab initio parte contrattuale. Inoltre non si tratta di una nuova procedura di affidamento e di un diverso contratto, ma pur sempre dell’originaria procedura e dell’originario contratto. Se, dunque, nella gara per cui è processo, non era ab initio consentito il subappalto della categoria OS30 (perché opera specialistica eccedente il 15% dell’importo originario dell’appalto), non si poteva acconsentire, in sede di subentro contrattuale, al mutamento delle originarie condizioni di gara alla luce del dato fattuale contingente che nel frattempo una parte dei lavori OS30 era stata eseguita, sicché il residuo importo, divenuto inferiore al 15% dell’importo originario dell’appalto, era in astratto subappaltabile” (Consiglio di Stato, VI, 11 gennaio 2010, n. 20).
Pertanto, la Stazione appaltante, dovendosi attenere alle condizioni della gara originaria cui il contratto si riferisce, non può operare una diversa classificazione della categoria prevalente e delle categorie scorporabili con i relativi importi rispetto a quella prevista nel bando di gara e negli atti di affidamento dei lavori di cui alle varianti approvate in corso d’esecuzione.
Peraltro, va evidenziato che il nuovo contratto di affidamento sottoscritto con l’ATI Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A. mediante l’utilizzo dell’istituto dell’interpello, cristallizza le condizioni del precedente affidamento, e rappresenta una evoluzione del contratto originario; quindi, la classificazione delle opere di completamento, individuate sulla scorta del progetto originario, delle varianti e dello stato di consistenza dei lavori eseguiti dall’originario appaltatore, non può che essere congruente con le categorie e gli importi previsti nel bando di gara e nelle varianti approvate in corso d’esecuzione.
Diversamente verrebbero alterate le caratteristiche iniziali dell’appalto sia con riferimento alla fase di affidamento che di esecuzione dei lavori. Inoltre, verrebbero disattesi anche i criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi di cui all’art. 86, comma 1 del D.P.R. n. 207/2010 secondo i quali “L’attribuzione, nel certificato lavori, da parte dei soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), delle categorie di qualificazione, individuate dalla tabella di cui all’allegato A, relative ai lavori eseguiti, viene effettuata con riferimento alle categorie richieste nel bando di gara o nell’avviso o nella lettera di invito, nonché con riferimento alle categorie delle lavorazioni affidate in subappalto, risultanti dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo l’allegato B. Qualora il responsabile del procedimento riporti nel certificato di esecuzione dei lavori categorie di qualificazione diverse da quelle previste nel bando di gara o nell’avviso o nella lettera di invito, si applicano le sanzioni previste dall’articolo 6, comma 11, del codice, fino ad un massimo di euro 51.545”.

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