Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici

AG 39/2012
06/03/2013

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del  Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Infrastrutture Lombarde  S.p.a. – Autostrada pedemontana – Concessione di costruzione e gestione –  Possibilità di rimodulazione del Piano Economico Finanziario della Concessione

In relazione alla richiesta di parere  in oggetto, si rappresenta che il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 6  marzo 2013, ha approvato le seguenti considerazioni.

Con nota acquisita al prot. gen. n. 88248 in data 13 settembre  2012, la Infrastrutture Lombarde S.p.a., società interamente partecipata dalla  Regione Lombardia, ha sottoposto all’Autorità una richiesta di parere  concernente l’ammissibilità, ai sensi della disciplina dei contratti pubblici,  di una rimodulazione della erogazione dei fondi pubblici da corrispondersi al  concessionario nell’ambito della concessione di costruzione e gestione della  c.d. Autostrada Pedemontana Lombarda.
Analoga richiesta è pervenuta al prot.  gen. n. 108978 del 13/11/2012 da parte della Concessioni Autostradali Lombarde  S.p.a. (CAL), partecipata da ANAS e da Infrastrutture Lombarde S.p.a., soggetto  concedente (la concessionaria è la società Autostrada Pedemontana Lombarda  S.p.a.).
In particolare, gli Istanti hanno  rappresentato che la grave congiuntura economica nazionale, intervenuta successivamente  alla data di stipula della Convenzione Unica di concessione, avrebbe reso  eccessivamente oneroso il conseguimento, da parte della concessionaria, dei  necessari finanziamenti ed anche dell’attivazione del prefinanziamento da parte  del General Contractor incaricato dalla concessionaria stessa (società Pedelombarda S.c.p.a.).
Tenuto, dunque, conto dei fondamentali  interessi pubblici sottesi alla realizzazione dell’opera de qua, si è chiesto  se “se sia legittimo modulare diversamente da quanto contrattualmente previsto  le modalità di erogazione del contributo pubblico … anche mediante  anticipazione e/o incremento della percentuale di erogazione dello stessa,  ovvero incremento del contributo pubblico destinato all’intervento (qualora  disponibili risorse finanziarie aggiuntive), avendo riguardo a che tali  modifiche non comportino rendimenti maggiori e/o vantaggi economici per gli  operatori economici interessati, rispetto a quanto originariamente previsto  dalle convenzioni” (nota Infrastrutture Lombarde prot. gen. del 13 settembre  2012, cit.).
L’Autorità ha dunque avviato il  procedimento di trattazione del parere richiesto, comunicando tale avvio, oltre  che agli Istanti, all’Anas, all’Autostrada Pedemontana Lombarda S.p.a., al Ministero  delle Infrastrutture e dei Trasporti ed al Comitato interministeriale per la  Programmazione Economica, chiedendo ai medesimi soggetti di voler fornire ogni  elemento utile  a definire la complessa  fattispecie in esame.
Risultano intervenuti nel procedimento:  il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dip. per le Infrastrutture,  gli Affari Generali ed il Personale, che con nota acquisita al prot. gen. n.  118551 del 7 dicembre 2012 ha rappresentato di aver inoltrato per competenza la  comunicazione dell’Autorità alla c.d. Struttura Tecnica di Missione, cui è  attribuita attività di monitoraggio dell’opera; la Presidenza del Consiglio dei  Ministri – Dip. per la Programmazione e il Coordinamento della Politica  Economica, con nota acquisita al prot. gen. n. 124229 del 28/12/2012.
Quest’ultima, in particolare, ha  rilevato che il contributo pubblico va erogato solo a fronte di costi  effettivamente sostenuti e che solo una modifica espressa della formulazione  del PEF, da porre in essere nelle forme prescritte dalla legge, potrebbe  consentire un diverso modo di erogazione di tale contributo; la modifica  dell’erogazione del finanziamento pubblico andrebbe infatti a riguardare  direttamente il PEF, che verrebbe “rimodulato con l’eventuale anticipo” e che,  dunque, andrebbe rivisto e approvato dal CIPE.
Infine, la Presidenza ha evidenziato  che “l’anticipo della contribuzione pubblica, in assenza di financial closing,  espone la pubblica amministrazione al rischio di parziale realizzazione  dell’opera”.

La complessa questione sottoposta  all’Autorità richiede in sostanza di vagliare se sia possibile, sotto il  profilo della legittimità, operare una variazione al piano economico-  finanziario delle concessioni di lavori, in caso di sensibili variazioni delle  condizioni economiche del mercato, al fine di ristabilire l’equilibrio  economico finanziario degli investimenti del concessionario e, dunque, la  sostenibilità dell’intrapresa economica.
Come noto, l’elemento differenziale ed  essenziale di una concessione di lavori rispetto all’appalto consiste nella  assenza di corrispettivo, atteso che è previsto che il concessionario ritragga  il suo utile dallo sfruttamento economico e dalla gestione dell’opera. La  controprestazione a favore del concessionario consiste, infatti, nel diritto di  gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente l’opera oggetto della  concessione. In conseguenza di questa sostanziale differenza, è chiaro alla  giurisprudenza che nelle concessioni di lavori “l'onere di valutare la  convenienza economica dell'operazione ricade in primo luogo sul concessionario,  al quale spetta accertare se i costi siano adeguatamente coperti dai ricavi  ragionevolmente prevedibili. In altri termini, il rapporto di concessione di  lavori pubblici coinvolge una stazione appaltante ed un imprenditore il quale,  in quanto tale, sopporta il rischio economico dell'operazione in vista del  conseguimento, necessariamente non garantito, di un utile patrimoniale  adeguato, mentre la stazione appaltante agisce in vista del conseguimento di un  utile non patrimoniale, consistente nell'incremento dei servizi a favore della  collettività” (Cons. Stato Sez. V, 13 giugno 2012, n. 3474; cfr. anche  Commissione europea, Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto  comunitario, 2000/C121/02 del 29 maggio 2000). La caratteristica dunque  dirimente tra concessione e appalto consiste nella diversa allocazione del  rischi  (in argomento, ampiamente,  determinazione AVCP n. 2 del 2010).

Fermo restando, dunque, che  l’allocazione del rischio debba permanere sull’operatore economico, si osserva  come l’art. 143, comma 8, del Codice appalti ammetta la possibilità di  apportare variazioni al piano economico – finanziario della concessione,  prevedendo che “I presupposti e le condizioni di base che determinano  l’equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa  gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte  integrante. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti  presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari  che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio  delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica  dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare  mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite  la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della  predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui  le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più  favorevoli delle precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà  essere effettuata a favore del concedente”.
La norma, pertanto, pur non prevedendo una  assoluta cristallizzazione del PEF, ne ammette una  possibile revisione solo al ricorrere di due  fattispecie: a) variazioni apportate dalla stazione appaltante, mediante  modalità di revisione stabilite nel contratto di concessione, secondo quanto  indicato anche dall’Autorità nella determinazione n. 2/2010; b) variazioni necessarie a seguito di  nuove norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi  tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività oggetto della  concessione.
La “grave congiuntura economica  nazionale” invocata dagli istanti non può quindi ritenersi rientrare in nessuna  delle due fattispecie sopra enunciate e stabilite dal Codice dei contratti.
Tuttavia, oltre a quanto stabilito dal  Codice degli Appalti, occorre anche considerare quanto previsto dal diritto  civile (cfr. art. 2, comma 4, D.Lgs. 163/2006), con particolare riferimento al  caso di eventi straordinari sopraggiunti alla conclusione del contratto.
Ora, secondo gli ordinari canoni  ermeneutici mutuati dal diritto civile, l’evento straordinario deve essere  imprevedibile al momento della conclusione del contratto e non dovuto a colpa  della parte che lo invoca; deve essere oggettivo, cioè deve impedire  oggettivamente la normale prosecuzione del progetto secondo il piano stabilito,  senza che vi rientrino le vicende soggettive del debitore; l’evento, infine, deve  essere imprevedibile con tutta l’ordinaria diligenza, intesa qui non come  quella del buon padre di famiglia, ma come quella professionale e più  qualificata di cui all’art. 1176, comma 2, cod. civ.
In effetti, la categoria civilistica  che più si attaglia al caso in esame, secondo quanto prospettato dall’istante,  appare quella della “eccessiva onerosità sopravvenuta” (rif. art. 1467 cod.  civ.), per la quale valgono, peraltro, le medesime considerazioni appena  esposte circa il carattere sopravvenuto, oggettivamente straordinario e  soggettivamente imprevedibile dell’evento (ex multis, Cass. Civ. n. 2661/2001);  sono questi i termini in cui la giurisprudenza civile riconduce, ad esempio,  l’incidenza della stessa svalutazione monetaria (ex multis, Cass. Civ.,  3464/1982 e 7145/1995).

Pertanto, sebbene non si possa del  tutto escludere l’incidenza del fattore crisi economica, allo stesso tempo essa  deve essere considerata per quelli che sono i suoi obiettivi effetti sulle  fattispecie giuridiche esistenti, fermo restando l’obbligo di verifica da parte  delle stazioni appaltanti che lo squilibrio del piano non dipenda invece in  alcun modo da inadempimento della controparte.
Occorrerà quindi valutare, in simili  casi, sino a che punto la causa della situazione di difficoltà nell’attuazione  del piano dipenda unicamente da eventi oggettivi ed estranei al  concessionario  (es. crisi economica  nazionale), contenendo le eventuali modifiche in questi limiti.
Nella suddetta valutazione, appare altresì  necessario rispettare la natura degli istituti giuridici coinvolti, con  particolare riguardo all’elemento caratterizzante la concessione e  l’affidamento a contraente generale, che si estrinseca nell’assunzione del  rischio economico, ferma restando la coltivazione del primario interesse  pubblico alla globale realizzazione dell’opera che non può venir compromesso da  modifiche alle originarie condizioni contrattuali.
Occorre, in particolare, evitare che un  maggiore afflusso di risorse pubbliche in questa fase, a totale invariato di  finanziamento pubblico, pur avendo come indubbio vantaggio quello di consentire  la prosecuzione di un’opera di interesse generale, comporti serie difficoltà  nel completamento dell’opera in una fase più avanzata, fase per la quale, a  finanziamento pubblico invariato, sarebbe dunque necessario che il  concessionario garantisca le risorse necessarie; si condivide, in tal senso, la  preoccupazione esposta dalla Presidenza del Consiglio intervenuta nel  procedimento e sopra riportata.