Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici

AG28/12
13  marzo 2013

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei  quesiti giuridici – Comune di Tribiano – Servizio di raccolta e smaltimento dei  rifiuti urbani ed assimilati - Questioni relative all’applicazione dell’art. 14  del D.L. 78/10, convertito con modificazioni dalla L. 122/10 (come novellato  dall’art. 19, co. 1, lett. e), del D.L. 95/12 convertito dalla L. 135/12)

In relazione  all’istanza in oggetto, si rappresenta che il Consiglio dell’Autorità, nella  seduta del 13 marzo 2013,   ha approvato le seguenti considerazioni.

Con nota prot.  n. 2688 del 19 luglio 2012, acquisita al protocollo dell’Autorità al n. 72278  del 20 luglio 2012, successivamente reiterata con nota prot. n. 89922 del 19  settembre 2012, il Comune di Tribiano (di seguito indicato anche come  l’istante) ha sottoposto all’Autorità una richiesta di parere concernente l’art.  14, comma 27, lett. f) del D.L. 78/10, convertito con modificazioni dalla L.  122/10 (come novellato dall’art. 19, co. 1 lett. e) del D.L. 95/12 convertito  dalla L. 135/12), che annovera tra le funzioni fondamentali dei comuni  “l’organizzazione, la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento,  recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi”, in  combinato disposto con il comma 28 del medesimo articolo, il quale stabilisce  che i comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti esercitano obbligatoriamente  in forma associata, mediante unione di comuni o convenzione, le funzioni  fondamentali indicate nel comma precedente.
L’amministrazione  comunale, al fine di gestire in forma associata anche il servizio di raccolta e  smaltimento dei rifiuti vorrebbe infatti stipulare una convenzione con un altro  Comune e domanda se, in attesa della stipula ed essendo scaduto il precedente  contratto di appalto, sia possibile affidare il servizio di raccolta e  smaltimento rifiuti direttamente all’appaltatore (asseritamente selezionato con  gara) che gestisce lo stesso servizio presso l’ente locale limitrofo, il quale  dovrebbe entrare a far parte della costituenda gestione associata.
L’istante assume  che tale affidamento determinerebbe una gestione maggiormente ispirata ai  principi di economicità e di efficienza, in considerazione del fatto che  l’appaltatore avrebbe un unico interlocutore pubblico e dovrebbe occuparsi di  un più ampio bacino di utenti, con conseguente (asserita) riduzione dei costi.

La questione  sottoposta all’Autorità è stata ritenuta rilevante e, in seguito alla  comunicazione di avvio del procedimento del 16 ottobre 2012 prot. n. 99573,  l’Ufficio ha sospeso il termine di conclusione del procedimento stesso  chiedendo una integrazione documentale (nota Avcp prot. n. 3599 dell’11 gennaio  2013). L’istante ha conseguentemente inviato la nota prot. n.7862 del 22  gennaio 2013, con la quale, nel reiterare l’interesse al parere, ha trasmesso  la Delibera n.118 del 03.12.2012, avente ad oggetto un “Atto di indirizzo per  l’avvio di un percorso di progettazione per la gestione associata obbligatoria  di funzioni fondamentali comunali ex art.14, comma 27 del D.L. 78/2010”.

La soluzione al  quesito presuppone l’esame di alcune delle recenti norme in tema di  contenimento della spesa pubblica.
La  problematica trae origine da un significativo intervento legislativo che ha  reso obbligatorio, per i Comuni con una popolazione inferiore a 5.000 abitanti,  lo svolgimento in forma associata delle funzioni fondamentali dell’ente locale  (art. 14, comma 28 del D.L. 78/2010). L’art. 14, comma 31-ter stabiliva il  termine del 1° gennaio 2013 per il conferimento nella gestione associata di  almeno due funzioni fondamentali e il termine del 1° gennaio 2014 per il  conferimento di tutte le funzioni fondamentali. Tali termini sono stati  prorogati di nove mesi dall’art. 29, comma 11 del D.L. 216/11 convertito nella  L.14/12.
Inoltre  nell’ambito del “servizio rifiuti” in generale, l’art. 11, comma 2-ter del D.L.  30.12.2009, n. 195 ha  previsto un regime differenziato, in fase transitoria, per le attività di  raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero  inerenti alla raccolta differenziata, le quali fino al 31 dicembre 2012  “continuano ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme  procedimentali dai comuni”. Tale termine è stato prorogato al 30 giugno 2013  dall’art. 1, comma 1 della D.L. 1/13 convertito dalla L. 11/2013, il quale ha  precisato che, a partire da tale scadenza, si applicano le disposizioni  dell’art. 14, comma 27, lett. f) del D.L. 78/2010, che, come si è detto più  volte, ha incluso tra le funzioni fondamentali dei comuni anche il “servizio  rifiuti”.

Il  Comune di Tribiano, che riferisce di avere una popolazione di 3.500 abitanti,  al fine di dare attuazione al precetto normativo ha deciso di conferire nella  costituenda gestione associata cinque funzioni fondamentali, tra cui il  servizio di raccolta e smaltimento rifiuti ed ha avviato, come si evince dalla  delibera in atti, le fasi prodromiche al perfezionamento della convenzione con  il Comune di Mediglia. Allo stato degli atti la convenzione per la gestione  associata del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti non si è ancora  perfezionata, pertanto, considerate le norme sopra richiamate, le attività di  raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero  inerenti alla raccolta differenziata, dovranno continuare “ad essere gestite  secondo le attuali modalità e forme procedimentali”.

Il  Comune di Tribiano, posta la scadenza del contratto di appalto per la gestione  del “servizio rifiuti”, al dichiarato fine di non indire la pubblica gara,  vorrebbe affidare tale servizio direttamente all’operatore economico che  gestisce lo stesso servizio presso il Comune che dovrebbe stipulare la  convenzione per la gestione associata delle funzioni fondamentali.

Tale forma di  affidamento non appare perseguibile per una pluralità di motivi.
In primo luogo,  l’affidamento del “servizio rifiuti” all’operatore economico scelto con gara da  un altro Comune si tradurrebbe, nella sostanza, in un affidamento diretto, in  assoluta carenza dei presupposti previsti dall’art. 57 del D.lgs. 163/2006,  che, come noto, costituiscono un’eccezione alla regola generale della massima  concorsualità, e, come tali, debbono essere accertati con il massimo rigore e  non sono suscettibili di interpretazione estensiva (ex multis, Cons. Stato,  Sez. V, sent. n. 8006 del 10.11.2010). Nel caso di specie, sebbene vi sia stata  un’importante sopravvenienza normativa, che impone una diversa modalità di  esercizio delle funzioni fondamentali e dei servizi pubblici locali,  considerate anche le scadenze fissate dal legislatore (e ancor più le  successive proroghe), tale sopravvenienza non integra il presupposto dell’estrema  urgenza. L’estrema urgenza può legittimare un affidamento diretto ai sensi  dell’art. 57, comma 2 lett. c), quanto risulta da eventi imprevedibili per le  stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e  ad esse imputabili (anche per ritardo di attivazione dei procedimenti) (ex  multis, Cons.Stato, Sez. V, sent. n. 8006 del 10.11.2010).
Nelle more del  perfezionamento delle gestioni in forma associata, pertanto, i Comuni non  possono disattendere le pubbliche gare. Ciò trova del resto conferma anche  nell’art. 11, comma 2-ter del D.L. 30.12.2009, n. 195 che, sia pure con  riferimento a particolari tipologie di attività inerenti il ciclo dei rifiuti,  mantiene ferme le “attuali forme procedimentali” e, dunque, attraverso tale richiamo  non fa che confermare la perdurante doverosità delle pubbliche gare anche nella  fase transitoria.

A ciò si  aggiunga che il procedimento diretto alla stipula della Convenzione con il  Comune di Mediglia è ancora nella fase programmatica; pertanto, qualora venisse  eseguito il prospettato affidamento diretto, un operatore economico, non  selezionato con pubblica gara, si troverebbe a svolgere un servizio aggiuntivo,  riguardante il territorio di un Comune diverso da quello che in origine lo  aveva selezionato e che non fa ancora parte della costituenda gestione  associata delle funzioni fondamentali.
Contrariamente a  quanto assume l’istante, inoltre, a nulla rileva che l’operatore economico al  quale l’Istante vorrebbe affidare direttamente il servizio, sia stato scelto  con gara; l’asserita gara, infatti, è stata indetta da un altro Comune e aveva  ad oggetto lo svolgimento del servizio in un determinato ambito territoriale e  con un determinato bacino di utenti, che invece, a seguito del prospettato  affidamento diretto, sarebbe sicuramente più ampio, come lo stesso istante  assume nella richiesta di parere. L’operatore economico si gioverebbe, dunque,  dell’affidamento diretto di un servizio radicalmente diverso da quello  originariamente affidato ad opera di una stazione appaltante diversa da quella  che in origine lo aveva selezionato con una pubblica gara. Il contratto di  appalto che l’operatore economico dovrebbe stipulare, diverso sul piano  oggettivo e soggettivo da quello in corso di esecuzione, costituirebbe un nuovo  contratto non preceduto dalla pubblica gara.

Si osserva,  inoltre, che le norme in tema di gestione associata dei servizi pubblici  fondamentali debbono essere lette in combinato disposto con l’art. 33, comma  3-bis del D.lgs 163/2006 (comma introdotto dall’art. 23, comma 4 del D.L. n.  201/2011 convertito nella L. 214/2011), il ,on riferimento alle gare bandite  dopo il 31.03.2013 (termine così prorogato dall’29, co. 11-ter, del D.L.216/11  convertito dalla L. 14/12 che ha novellato l’art. 23, comma 5 del D.L. n.  201/2011 convertito nella L. 214/2011), impone ai Comuni con popolazione non  superiore a 5.000 abitanti, appartenenti alla stessa provincia, di affidare  obbligatoriamente ad una unica centrale di committenza l’acquisizione di  lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, ove esistenti,  ovvero mediante la stipula di un accordo consortile tra i comuni e avvalendosi  dei competenti uffici. I Comuni hanno l’obbligo di adeguarsi entro il  30.09.2013 (proroga introdotta dall’art. 29, comma 11 bis dl n. 216/2001,  convertito nella L. 14/2001), decorso inutilmente il quale è attributo alla  Regione un potere sostitutivo.

Dalle  norme richiamate si evince, dunque, che gli enti locali di piccole dimensioni  hanno l’obbligo non solo di adottare una gestione associata delle funzioni  fondamentali, ma anche una gestione accentrata delle gare ad evidenza pubblica.  Anche sotto tale profilo, quindi, l’affidamento diretto di lavori, servizi e  forniture, considerate anche le scadenze temporali imposte ai piccoli Comuni  per l’attuazione della gestione accentrata delle pubbliche gare, potrebbe  rivelarsi elusiva di tali obblighi e contrastare la ratio delle norme  richiamate, tutte ispirate, come noto, al risparmio della spesa pubblica.

In  conclusione, quindi, si ritiene che gli obblighi imposti ai piccoli Comuni dal  legislatore, in funzione di risparmio della spesa pubblica, in nessun caso  potrebbero giustificare forme di affidamento diretto dei contratti pubblici, in  mancanza dei presupposti specifici previsti dall’art. 57 del D.lgs. 163/2006.