T.A.R. PIEMONTE, SEZ. II - Sentenza 22 gennaio 2000 n. 69

F A T T O

Riferisce la ditta ricorrente che l’Associazione Irrigazione Est Sesia - Consorzio di Bonifica Integrale, con sede in Novara, indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria, consolidamento statico e restauro conservativo della traversa di Mazzè sulla Dora Baltea, II stralcio, per un importo complessivo di £. 6.258.760.000; che la ricorrente partecipava alla gara, dichiarando di voler costituire un’associazione temporanea di imprese con Comes Tigullio S.r.l. e Cai S.r.l.; che, a seguito del sorteggio delle imprese chiamate a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnico-organizzativa, ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994, essa – in quanto mandataria dell’a.t.i. – riceveva dall’ente appaltante la richiesta di presentazione della documentazione a ciò necessaria, da depositare entro dieci giorni; che a tanto la ditta ricorrente provvedeva tempestivamente; che, ciò nonostante, l’ente le comunicava l’esclusione dalla gara, per parziale carenza dei documenti richiesti (v. nota prot. n. 273 del 28 giugno 1999), riservandosi l’adozione delle altre misure sanzionatorie previste dall’art. 10 della legge n. 109; che, a seguito di tale determinazione, la ricorrente richiedeva formalmente di essere ascoltata ed auspicava l’archiviazione dell’intero procedimento, fornendo gli atti mancanti; che, tuttavia, l’ente appaltante le intimava di versare la cauzione (v. nota prot. n. 424 del 9 agosto 1999).

Ritenendo illegittime le determinazioni in tal modo assunte, la ricorrente ha proposto impugnativa. Deduce:

1) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

E’ stata omessa la formale comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

2) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Nel disporre l’incameramento della cauzione, l’Ente non ha fornito alcuna motivazione, né giuridica né di fatto, incorrendo nel vizio di difetto assoluto di motivazione.

3) Violazione dell’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109/94. Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta.

Le gravi sanzioni che la norma in rubrica fa scaturire dalla mancata o incompleta produzione dei documenti richiesti impongono alla stazione appaltante di procedere secondo criteri di giustizia e di ragionevolezza. Pertanto, relativamente all’omesso deposito di alcuni documenti relativi alla C.A.I. S.r.l. (in merito ai bilanci degli anni 1993 e 1994), si sarebbe dovuto tener conto del fatto che erano stati erroneamente forniti atti concernenti altra ditta, e ciò in ragione di uno sbaglio addebitabile esclusivamente alla Camera di Commercio di Torino, che ha espressamente riconosciuto l’errore. Peraltro, appena informata del disguido, la ricorrente ha trasmesso i restanti atti alla stazione appaltante, che ha così potuto rilevare la correttezza delle dichiarazioni a suo tempo rilasciate. Né il termine di dieci giorni può ritenersi perentorio, in quanto in tal caso si verificherebbe l’automatica applicazione di una sanzione senza aver dato alla parte alcuna possibilità di difesa.

4) Violazione dell’art. 1, comma 1, e dell’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109/94. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

L’incameramento della cauzione di £. 130.500.000 è dovuto ad un mero errore materiale, imputabile ad una pubblica amministrazione, e non può quindi giustificare la grave misura sanzionatoria assunta. Per costante giurisprudenza, quando la concorrente ad una gara d’appalto commetta errori di carattere formale o di ordine materiale, non ha ragion d’essere l’esclusione dal concorso, sì che a maggior ragione non può farsi luogo all’incameramento della cauzione.

Conclude quindi la ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati.

Si è costituito in giudizio l’ente appaltante, opponendosi all’accoglimento del gravame. In particolare, è stata eccepita l’inammissibilità del ricorso per essere stato impugnato il solo atto di incameramento della cauzione, e non anche l’atto di esclusione dalla gara; inoltre, non sarebbe stata validamente rilasciata la procura alle liti. Nel merito, in ogni caso, il ricorso sarebbe infondato.

Ha spiegato atto di intervento ad adiuvandum la C.A.I. S.r.l., quale mandante dell’a.t.i. di cui è capogruppo la ricorrente. Ha insistito soprattutto sul carattere non perentorio del termine di dieci giorni di cui all’art. 10 della legge n. 109 del 1994, e sulla natura dell’errore – meramente materiale – che è alla base della misura sanzionatoria.

L’istanza cautelare della ricorrente veniva accolta dal Tribunale alla Camera di Consiglio del 6 ottobre 1999 (ord. n. 431/99).

Con memorie depositate in prossimità dell’udienza di discussione della causa le parti hanno ulteriormente rappresentato le proprie posizioni.

All’udienza del 17 dicembre 1999, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

L’a.t.i. ricorrente, che aveva presentato offerta nella gara d’appalto indetta dall’Associazione Irrigazione Est Sesia - Consorzio di bonifica integrale di Novara per l’affidamento dei lavori di "manutenzione straordinaria, consolidamento statico e restauro conservativo della traversa di Mazzè sulla Dora Baltea, II stralcio", veniva invitata a comprovare – nel termine perentorio di dieci giorni – il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando, ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994; ma, nonostante la tempestiva presentazione degli atti, ne veniva prima disposta l’esclusione dalla gara, e poi la si invitava a versare all’ente l’importo della cauzione provvisoria (£. 130.500.000), quali misure conseguenti all’incompletezza della documentazione prodotta. Lamenta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, nonché il difetto assoluto di motivazione, e comunque l’errata applicazione della norma invocata dall’ente appaltante, stante il carattere ordinatorio del termine ivi previsto e la natura meramente formale dell’irregolarità commessa, che la ricorrente del resto ha immediatamente sanato sostituendo con quelli corretti gli atti per errore rilasciati dalla Camera di Commercio di Torino.

E’ stata eccepita l’inammissibilità del gravame, sotto il duplice profilo dell’inidoneità della procura alle liti – non recando questa l’indicazione che l’impresa mandataria agisse anche in nome dell’associazione temporanea di imprese –, e dell’omessa impugnazione dell’atto di esclusione dalla gara – il che farebbe venir meno l’interesse a censurare l’atto consequenziale dell’escussione della cauzione –.

Entrambe le obiezioni sono prive di fondamento.

Quanto alla prima, osserva il Collegio che la procura a margine va sempre integrata con il contenuto dell’atto processuale cui accede – a meno che non ne emerga un oggettivo e insanabile contrasto –, sicché l’intestazione del presente ricorso, recando l’espresso riferimento alla qualità di "mandataria della costituenda associazione temporanea …", rende evidente quella contemplatio domini che si assume invece carente. Quanto alla seconda, risulta dall’epigrafe del ricorso espressamente censurato anche l’atto di esclusione ("… con particolare riferimento all’atto presupposto costituito dal provvedimento del responsabile del procedimento prot. n. 273 in data 28.6.1999 …"), la cui impugnazione del resto non è tardiva, in quanto – come questa Sezione ha già avuto modo di chiarire (v. sent. n. 436 del 5 novembre 1998) – la dimidiazione dei termini processuali prevista dall’art. 19 del decreto-legge n. 67 del 1997 (conv. dalla legge n. 135 del 1997) non trova applicazione allorché il giudizio abbia ad oggetto un atto di esclusione dalla gara.

Nel merito, la controversia concerne la "verifica a campione" regolata dall’art. 3, comma 1, della legge n. 415 del 1998, che ha aggiunto il comma 1-quater all’art. 10 della legge n. 109 del 1994 ("I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7. …"). In tal modo, nell’ambito delle gare soggette alla c.d. legge Merloni, viene imposto alle stazioni appaltanti di provvedere all’accertamento della veridicità delle dichiarazioni rese dai concorrenti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, verifica da effettuare in un momento immediatamente anteriore alle lettura delle offerte e da limitare solo ad alcune (individuate per sorteggio) delle imprese partecipanti. Il tutto, nelle intenzioni del legislatore, per ridurre il rischio di offerte fittizie, finalizzate esclusivamente ad alterare il regolare andamento della procedura concorsuale, e quindi espressione di comportamenti collusivi.

Le conseguenze dell’esito negativo della verifica sono stabilite dalla legge nell’esclusione dell’offerente dalla gara, nell’escussione della cauzione provvisoria, nella segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ai fini dell’applicazione di ulteriori misure sanzionatorie. Ma le stesse conseguenze sfavorevoli sono previste anche nel caso in cui la "prova non sia fornita", ovvero l’impresa interpellata ometta in tutto o in parte di produrre la documentazione necessaria allo scopo; in tale caso, evidentemente, il legislatore equipara il concorrente inerte al concorrente privo dei requisiti, prefigurando per il primo una presunzione assoluta di carenza dei presupposti di partecipazione alla gara. Assume rilievo decisivo anche il breve termine (dieci giorni) assegnato ai concorrenti per depositare gli atti che comprovino le precedenti dichiarazioni, scaduto il quale la stazione appaltante – anche a tutela della par condicio – è tenuta ad assumere le conseguenti determinazioni, e quindi ad estromettere dalla gara le imprese che siano risultate prive di uno o più requisiti di ammissione o che non abbiano assolto l’obbligo di tempestiva e completa presentazione dei documenti richiesti, incamerando altresì la cauzione provvisoria e provvedendo alla prevista comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

Resta da chiarire quando si possa parlare di "inerzia" rilevante ai fini dell’applicazione delle indicate misure, ed in particolare se sia a tal fine sufficiente l’incompletezza della documentazione o il solo fatto dell’inutile decorso del termine di dieci giorni, come ritenuto dall’ente appaltante (e, di recente, anche dall’Ufficio Studi e Legislazione del Ministero dei Lavori pubblici, con nota prot. 1285/508/333 U.L. in data 25 ottobre 1999).

La circostanza che l’impresa inerte subisca le stesse conseguenze sfavorevoli dell’impresa che ha reso dichiarazioni infedeli induce il Collegio ad escludere dall’ambito di applicazione della norma i casi in cui l’intempestività o l’incompletezza dell’adempimento siano dovute a fatti non imputabili all’impresa o comunque siano inequivocabilmente e obiettivamente riconducibili ad errori materiali o formali. Ciò in quanto, ad opinare in altro modo, si chiamerebbero irragionevolmente i concorrenti a rispondere di situazioni estranee alla loro sfera di controllo, o di irregolarità che per la loro natura rivelano in modo palese che essi non hanno inteso sottrarsi alla verifica di legge, la quale d’altra parte è soggetta a termini brevissimi, e ove non coniugata ad una avveduta considerazione degli elementi acquisiti nel procedimento si tramuterebbe in un’ingiustificata e vessatoria misura di estromissione dai pubblici appalti. Tuttavia l’impresa ha l’onere di denunciare entro i prescritti dieci giorni le circostanze che si oppongono alla compiuta osservanza delle disposizioni di gara, e se gli atti sono stati tempestivamente trasmessi, questi devono recare in sé le ragioni evidenti dell’errore commesso, sì da mettere la stazione appaltante in condizione di vagliare subito la posizione di ciascuna delle ditte interpellate, fissando – se occorre – un nuovo termine per la produzione dei documenti mancanti; in effetti, l’esigenza di celere conclusione di tale fase procedimentale, in vista dell’ulteriore corso della gara, impone all’ente di decidere sulla base degli elementi pervenutigli, e da questi desumere l’eventuale necessità di una proroga legata a situazioni particolari, che possono del resto consistere anche solo nel dover acquisire chiarimenti su taluni punti, ove i documenti prodotti contengano elementi di incerta lettura. Se, invece, l’impresa rimanga completamente inerte o se dalla documentazione prodotta emergano obiettive e ingiustificate carenze, e di tanto non venga data tempestiva spiegazione (negli stessi dieci giorni inizialmente fissati), o comunque questa – laddove intervenuta – non rechi indicazioni esaurienti alla luce dei criteri suindicati, la stazione appaltante sarà tenuta ad estromettere dalla gara il concorrente e ad applicare le altre misure previste dalla legge, dovendo a tal punto l’impresa imputare solo a se stessa l’inerzia così sanzionata.

Una simile ricostruzione della norma di cui all’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994 consente di conciliare l’esigenza di rapidità della verifica, sottesa alla previsione di un esiguo termine per la produzione dei documenti, con la necessità di sottrarre le imprese a misure espulsive che non si ricolleghino a ingiustificate situazioni di inerzia, incombendo comunque sulle stesse l’onere di fornire immediatamente gli elementi utili in tal senso. Inoltre, come detto, si scongiura il pericolo di far gravare sul concorrente che abbia commesso un mero errore materiale, obiettivamente identificabile sulla base della documentazione trasmessa nei termini, o che abbia prontamente segnalato l’impossibilità – a sé non imputabile – di rispettare la scadenza fissata dall’ente, quelle stesse conseguenze sfavorevoli che la normativa fa derivare alle imprese che hanno reso dichiarazioni infedeli, o che si sono in tutto o in parte sottratte all’obbligo di trasmissione degli atti richiesti senza di ciò rappresentare tempestivamente una valida giustificazione.

Venendo ora alla controversia oggetto del presente giudizio, va innanzi tutto esclusa la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in relazione ad una presunta omissione della comunicazione di avvio del procedimento. A prescindere dalla natura dell’ente appaltante, e dalla sua eventuale soggezione alla normativa invocata, appare sufficiente al Collegio rilevare che, all’atto della richiesta di invio della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ai sensi dell’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994, l’impresa viene formalmente informata dell’avvio della relativa procedura e quindi degli effetti che conseguono all’eventuale esito negativo della verifica, sicché non è necessaria una seconda comunicazione relativa alla determinazione di esclusione dalla gara e di incameramento della cauzione. L’impresa è a conoscenza della procedura in corso, e può intervenire rappresentando le proprie ragioni, secondo le modalità di cui alla legge n. 241 del 1990.

E’ fondata, invece, la censura incentrata sull’errata applicazione dell’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109, seppur nei limiti che si preciseranno.

Come si è detto, l’insufficienza degli atti prodotti non è di per sé causa di esclusione dalla gara, se l’inidoneità della documentazione risulta oggettivamente imputabile ad un mero errore materiale o formale, che deve però risultare già tale al solo esame degli atti. Nella circostanza, allora, essendo stato addebitato alla ricorrente di non aver prodotto i bilanci degli anni 1993 e 1994 per la Cai S.r.l. (v. nota prot. n. 424 del 9 agosto 1999), si sarebbe dovuto al contempo considerare che erano stati presentati i documenti contabili inerenti una società omonima rispetto a quella di cui la Cai S.r.l. aveva acquisito un ramo d’azienda (Soreco S.r.l. con sede in Rivoli), e che tale situazione rivelava obiettivamente un errore materiale nella trasmissione degli atti (errore indotto peraltro dalla Camera di Commercio di Torino, che aveva rilasciato atti concernenti altra ditta). Già dalla nota del 28 giugno 1999, recante la comunicazione dell’esclusione dalla gara, risultava evidente che l’incompletezza della documentazione riguardava l’incoerenza tra bilanci degli esercizi 1993/1994, relativi alla Soreco S.r.l. con sede in Torino, e bilanci degli anni 1995/1996/1997, relativi alla Soreco S.r.l. con sede in Rivoli; sicché avrebbe dovuto l’ente appaltante ammettere la ricorrente a rimediare all’errore materiale, oggettivamente evidente, stabilendo un breve termine per integrare la documentazione, o quanto meno avrebbe dovuto richiedere i necessari chiarimenti (ad es., a proposito dell’attinenza alla Cai S.r.l. della documentazione inerente la Soreco S.r.l.). Né si sarebbe in tal modo violata la par condicio delle imprese concorrenti, in quanto la verifica a campione prevista dall’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994 non può assumere caratteri ingiustificatamente formalistici, sottraendo alle gare le imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in errori formali o materiali in occasione della tempestiva produzione dei documenti, sempre che gli stessi siano agevolmente rilevabili dall’ente appaltante al solo esame degli atti. Ciò anche in relazione al favor per la massima partecipazione alle gare, che costituisce un principio generale nel settore dei pubblici appalti.

Per le esposte considerazioni, dichiarati assorbiti gli ulteriori motivi di gravame, il ricorso va accolto, e conseguentemente vanno annullati gli atti impugnati.

Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi.

 P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per il PIEMONTE, Sezione II, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.