Consiglio di Stato - Sezione Sesta - Decisione del 17 ottobre 2000 n. 5542
Potere di esclusione da parte della commissione in assenza di un requisito

 FATTO

Con ricorso notificato l’11 e 13 ottobre 1997, l’Impresa Gadola S.p.A. impugnava, innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, il decreto del Presidente del Consiglio di Amministrazione dell’Ente Regionale per la Gestione del Diritto allo Studio Universitario (E.S.U.) per la Provincia di Padova, in data 1 agosto 1997 - recante l’approvazione dei verbali della commissione di gara, con conseguente aggiudicazione all’Impresa Lionello S.r.l. dell’appalto dei lavori di ristrutturazione dell’immobile ex Casa di Cura SS. Trinità, sito in Padova, Via Curzola n.10, - nonché gli atti presupposti e, in particolare, i processi verbali del 22 luglio e 30 luglio 1997, formati dalla Commissione giudicatrice della gara.

Deduceva, a sostegno del gravame, l’avvenuta violazione delle "Norme sulla documentazione d’appalto", integratrici del bando di gara, approvato con decreto 23 maggio 1997 n.126 del Direttore dell’E.S.U. di Padova, l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art.21 della L. n.109/1994, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, lamentando, anche attraverso motivi aggiunti, che la soglia di anomalia - ai fini dell’esclusione automatica delle offerte che avessero presentato una percentuale di ribasso superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superassero la media stessa – fosse stata illegittimamente determinata, mediante computo dell’offerta della Società Sercom S.p.A., che avrebbe dovuto, invece, essere esclusa, per varie irregolarità e, soprattutto, per non avere la stessa documentato di aver svolto direttamente almeno un lavoro similare per un ammontare di almeno due miliardi di lire nella categoria 2 dell’A.N.C..

Si costituivano in giudizio sia la E.S.U. di Padova sia la Lionello S.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso.

L’Impresa Lionello proponeva, a sua volta, ricorso incidentale avverso le citate "Norme sulla documentazione d’appalto", integratrici del bando di gara, limitatamente ai punti in cui la presentazione della documentazione suddetta era indistintamente ed espressamente ritenuta quale indefettibile presupposto per l’ammissione alla gara.

Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, respingeva il ricorso principale, affermando che la Società Sercom aveva ritualmente documentato le condizioni minime prescritte a pena di esclusione, e dichiarava, conseguentemente, improcedibile il ricorso incidentale.

Avverso tale decisione ha proposto appello la società Gadola, contestando le conclusioni del primo giudice, alla luce della documentazione prodotta dalla Società Sercom, ed insistendo sulle illegittimità prospettate in primo grado.

Si sono costituiti, anche in questo grado di giudizio, sia l’Amministrazione sia l’Impresa Lionello, aggiudicataria della gara de qua, chiedendo il rigetto dell’appello.

Quest’ultima ha proposto anche appello incidentale, reiterando, con esso, le censure già svolte con il ricorso incidentale in prime cure.

La domanda di sospensione della esecuzione della sentenza impugnata è stata respinta da questa Sezione con ordinanza n.1903 del 18 dicembre 1998.

Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2000 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’Impresa Gadola S.p.A., partecipante alla gara di appalto per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, dei lavori di ristrutturazione di un immobile sito in Padova, indetta dall’Ente Regionale per la Gestione del Diritto allo Studio Universitario (E.S.U.) per la Provincia di Padova, in data 23 maggio 1997, si duole della sentenza in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha respinto il suo ricorso contro gli atti con i quali i lavori medesimi sono stati aggiudicati all’Impresa Lionello.

L’appellante, nel censurare detta decisione, insiste, soprattutto, sulla doglianza di violazione, da parte della Commissione giudicatrice, delle "Norme sulla documentazione d’appalto", integratrici del bando di gara, in quanto la soglia di anomalia - ai fini dell’esclusione automatica delle offerte che avessero presentato una percentuale di ribasso superiore a quanto stabilito dal comma 1-bis dell’art.21 della legge n.109/94 e successive modificazioni - sarebbe stata illegittimamente determinata, con il computo dell’offerta della Società Sercom S.p.A., che avrebbe dovuto, invece, essere esclusa, per non avere la stessa documentato di aver svolto direttamente almeno un lavoro similare a quello oggetto della procedura concorsuale, per un ammontare minimo di due miliardi di lire nella categoria 2 dell’Albo Nazionale Costruttori.

2. L’appello è fondato.

3. Appare opportuno puntualizzare che l’odierna appellante aveva rappresentato al giudice di prime cure che, a fronte della prescrizione tassativa, posta dalle citate "Norme", secondo la quale ciascun concorrente, "ai fini dell’ammissione alla fase di apertura delle offerte economiche", avrebbe dovuto presentare, tra l’altro, insieme con l’indicazione dei principali lavori similari eseguiti negli ultimi cinque anni, almeno due certificati di regolare esecuzione dei lavori, dei quali almeno uno comprovante la diretta esecuzione di tali lavori per un ammontare minimo di due miliardi di lire nella categoria 2 dell’Albo Nazionale Costruttori, l’Impresa Sercom aveva documentato di aver effettuato:

a) lavori di ristrutturazione di un capannone industriale, da destinare a centro commerciale, e di sistemazione delle aree di pertinenza, in località "Passo di Salto" (Catanzaro), per un importo di £ 12.615.451.436, nel periodo 22 ottobre 1990-31 marzo 1992;

b) lavori di costruzione del centro commerciale "Madonna degli Angeli" e di sistemazione delle aree di pertinenza, in località "Vena di Ionadi" (Catanzaro), per un importo di £ 13.285.354.970, nel periodo 8 settembre 1994 – 13 ottobre 1995.

Secondo l’assunto dell’istante, i lavori sub a), essendo stati ultimati il 31 marzo 1992, si collocavano al di fuori dell’ultimo quinquennio utile; mentre quelli sub b), pur rientrando nel quinquennio prescritto, non potevano essere considerati come svolti direttamente dalla concorrente, ostandovi la certificazione di regolarità contributiva della Cassa Edile della Provincia di Catanzaro (anch’essa richiesta dalle "Norme"), secondo la quale, la Sercom era in regola con gli adempimenti contributivi fino al mese di agosto 1993, giacché, come da essa stessa dichiarato, dal 1° settembre 1993 non aveva più eseguito, su tutto il territorio nazionale, lavori edili.

4. Il Tribunale ha ritenuto infondati tali rilievi, sulla scorta del seguente ordine di argomentazioni:

- la Commissione giudicatrice non avrebbe un potere di esame della documentazione presentata, tale da anticipare una disamina di carattere sostanziale, che atterrebbe, semmai (ed in altro contesto normativo), alla sola e ben susseguente fase del controllo dell’offerta eventualmente risultata anomala. In particolare, il riscontro prodromico di detta documentazione non potrebbe legittimare, da parte della stazione appaltante, valutazioni di tipo induttivo sulla pretesa non veridicità di quanto dichiarato dai partecipanti alla gara o certificato da altre Pubbliche Autorità a ciò competenti, fatta eccezione per l’ipotesi (non ricorrente, però, nella fattispecie) di evidenti irregolarità nella sostanza delle dichiarazioni o delle certificazioni prodotte;

- la disposizione invocata non richiederebbe alle imprese concorrenti di produrre due certificazioni attestanti l’avvenuto svolgimento diretto di due lavori, ma di produrre due certificazioni, delle quali almeno una (non quindi entrambe) attestante la diretta esecuzione di lavori per almeno due miliardi nella categoria 2 dell’A.N.C.: orbene, anche a voler ritenere che i lavori in località "Vena di Ionadi", stando alla certificazione della locale Cassa Edile, siano stati eseguiti in regime di subappalto (e non, quindi, direttamente), sarebbero, in ogni caso, sufficienti ad integrare il requisito di ammissione i lavori effettuati in località "Passo di Salto", ultimati il 31 marzo 1992. Ciò in quanto gli "ultimi cinque anni", indicati dalle "Norme", dovrebbero intendersi come anni solari, da calcolarsi secondo il calendario comune, ossia da considerarsi nella loro integrale durata, prescindendo da quello in corso alla data del bando (1997), con conseguente utilizzabilità, nella specie, della frazione dell’anno 1992.

5. Le argomentazioni di cui sopra non possono essere condivise.

6. Per quel che riguarda, innanzi tutto, i limiti del potere di valutazione della documentazione da parte della Commissione giudicatrice, l’assunto del Tribunale, pur potendosi considerare accettabile, in via generale ed astratta, si rivela, però, del tutto inconferente con riferimento al caso concreto.

6.1. E’ da osservare, al riguardo, che le "Norme" allegate al bando di gara prescrivono la presentazione di una serie di documenti da controllarsi e valutarsi dalla Commissione, allo specifico scopo "dell’ammissione alla fase di apertura delle offerte".

Orbene, almeno per quel che riguarda la certificazione (punto 2.5), attestante che ciascun concorrente avesse eseguito direttamente, negli ultimi cinque anni, almeno un lavoro similare di importo non inferiore a 2 miliardi nella categoria 2 dell’A.N.C., appare priva di significato la distinzione, operata dai primi giudici, tra controllo formale (eseguibile in questa fase prodromica) e controllo sostanziale di merito (riservato ad altra sede), essendo evidente che la verifica cui la Commissione era chiamata non poteva che avere per oggetto l’idoneità della certificazione stessa (fosse o no veritiera) a comprovare il possesso del requisito prescritto.

Sotto questo profilo, sia la collocazione temporale dei lavori indicati sia la loro effettuazione diretta o no costituivano elementi ineliminabili di riscontro da parte della Commissione stessa, giacché solo il superamento positivo dall’accertamento circa la sussistenza (almeno alla luce di quanto dichiarato) degli elementi minimi prescritti consentiva l’ammissione dell’offerta alla seconda fase.

Diversamente argomentando, sarebbe illogica, in radice, la prescrizione della certificazione analitica de qua, essendo sufficiente, ai fini dell’ammissione, la mera generica dichiarazione del possesso di tutti i requisiti richiesti, restando rinviata ad un successivo momento la prova documentale di questi ultimi.

7. Ciò premesso, il Collegio deve osservare come i certificati esibiti dell’Impresa Sercom, indipendentemente dal controllo di merito circa la loro attendibilità sostanziale, erano sufficienti ex se ad escludere il possesso dello specifico requisito di cui al punto 2.5 delle "Norme", onde effettivamente elusiva della valutazione prescritta da queste ultime appare la conclusione della Commissione, secondo la quale (come risulta dal verbale n.8) i documenti in questione erano "regolari" e consentivano, quindi, l’ammissione dell’Impresa stessa all’apertura delle offerte.

7.1. In particolare, per quel che concerne la certificazione relativa ai lavori effettuati in località "Vena di Ionadi", il semplice raffronto con la contestuale certificazione di regolarità contributiva della Cassa edile (anch’essa prescritta a pena di inammissibilità dal punto 3.4.1. delle "Norme"), dalla quale risultava la mancanza di contribuzione successiva all’agosto 1993, faceva emergere immediatamente l’assenza del requisito dello svolgimento diretto dei lavori, ascritti al periodo 8 settembre 1994 – 13 ottobre 1995.

Del resto, in alternativa a tale conclusione, la Commissione non avrebbe potuto non rilevare che mancava la dichiarazione di regolarità contributiva per lo stesso periodo, anch’essa costituente presupposto necessario di ammissibilità alla seconda fase.

E va, ancora una volta, rilevato come l’argomentazione del primo giudice, secondo la quale non sarebbe spettato alla Commissione neppure questo minimo apprezzamento logico, finisce con lo svuotare di ogni significato la previsione di una fase prodromica di valutazione, affidata a detto organo, avente, invece, come scopo dichiarato (cfr. pag. 1 delle "Norme"), quello di consentire l’ammissione dei concorrenti alla apertura delle offerte, solo "qualora la documentazione risultasse conforme a quanto prescritto" dai successivi punti 2 e 3 delle "Norme" stesse.

7.2. Per quel che riguarda, poi, i lavori eseguiti in località "Passo di Salto", l’argomentazione del T.A.R., secondo la quale gli stessi sarebbero stati ascrivibili, almeno per un trimestre (1 gennaio-31 marzo 1992) all’ultimo quinquennio, muove da un criterio di calcolo dei termini, secondo anni solari interi (1 gennaio-31 dicembre), che non trova riscontro né nei principi generali né nella normativa specifica in tema di appalti.

7.3. Va osservato, ai fini di una corretta impostazione della questione,

che la prescrizione di cui al più volte citato punto 2.5. stabilisce espressamente che la certificazione comprovante il requisito de quo debba riguardare un lavoro eseguito "negli ultimi cinque anni", senza ulteriore specificazione.

Trattasi dell’introduzione, da parte della lex specialis di gara, di requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati dall’art.5 del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n.55, per gli appalti di importo inferiore a 5 milioni di ECU; introduzione, che recepisce, con qualche adattamento, quelli indicati dall’art.21, comma primo, lett. b) del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n.406 (elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni, corredato di certificato di buona esecuzione) e dall’art.6, primo comma, lett. d) del D.P.C.M. n.55/91 (esecuzione, nell’ultimo quinquennio, di uno o due lavori nella categoria prevalente o nelle categorie di iscrizione previste dal bando per un importo minimo variabile tra 0,40 e 0,60 l’importo a base d’asta), per gli appalti di importo superiore a 5 milioni di ECU.

Orbene, tali disposizioni riferiscono, anch’esse, i requisiti stessi, agli "ultimi cinque anni" o all’"ultimo quinquennio", senza ulteriore specificazione, ma il successivo secondo comma dello stesso art.6 del D.P.C.M. n.55/91 chiarisce che il periodo in questione va sempre valutato con riguardo alla "data di pubblicazione del bando".

Poiché la logica che presiede alla richiesta della dimostrazione della capacità tecnica da parte dei concorrenti, nel caso in esame, non appare (almeno nell’assenza di specificazione di un differente intendimento da parte dell’Amministrazione) diversa da quella cui si ispirano le disposizioni citate, sembra ragionevole dedurre che, parimenti, debba aversi riguardo, ai fini dell’interpretazione della clausola che interessa, alla data del bando, approvato con decreto 23 maggio 1997.

7.4. Corrobora, del resto, tale conclusione il rilievo che, ai fini del computo generale dei termini (argomentando dall’art.2963, quarto comma, cod. civ.), si intende per anno (a meno che non sia diversamente qualificato, come nel caso, ad esempio, dell’anno agrario: cfr. art.2143 cod. civ.) il periodo di tempo che va da un determinato giorno (di partenza) al giorno corrispondente dell’anno seguente e non certo il periodo, fisso ed immutabile, corrente dal 1° gennaio al 31 dicembre.

Il riferimento, operato dal primo comma del citato art.2963 cod. civ., secondo il quale i termini si computano "secondo il calendario comune" - sul quale il Tribunale ha fondato il proprio assunto -, non vuole, in realtà, significare altro, se non che, nel calcolare i periodi annuali, deve tenersi conto della durata di ciascun anno, risultante da detto calendario, sicché il giorno corrispondente potrà cadere dopo 365 giorni o 366, a seconda che l’anno sia, o non, bisestile.

7.5. Né può condurre a diversa conclusione la circostanza che, nel caso di specie, il dies a quo per il computo del termine di cinque anni non sia espressamente indicato dal bando, giacché l’aggettivo "ultimi", da questo adoperato, non può, nella sua accezione letterale, che indicare la decorrenza del calcolo, a ritroso, dal giorno di manifestazione della volontà espressa nella relativa clausola, non sussistendo alcun supporto, neppure logico, per riferire il momento iniziale di tale calcolo al 31 dicembre dell’anno precedente.

7.6. Il giudice di prime cure, nel giungere alla conclusione contestata

dall’appellante, ha mostrato di valorizzare il labile elemento testuale, costituito dalla circostanza che, in presenza di due prescrizioni delle "Norme", susseguentisi, (punti 2.1, lett. f, e 2.5), entrambe facenti menzione del periodo quinquennale, solo una indicava espressamente, come termine di riferimento, la data di pubblicazione del bando, inferendo, dal silenzio della seconda, la volontà di una diversa delimitazione temporale.

Sennonché, un siffatto canone ermeneutico, fondato sul criterio "ubi lex voluit", appare recessivo a fronte di quello, di maggiore spessore letterale, logico e sistematico, sorretto dai principi generali e speciali (in tema di appalto) di computo dei termini, sopra esaminati.

7.7. Oltretutto, così argomentando, il T.A.R. è stato costretto, contraddittoriamente, ad ammettere che anche la frazione dell’anno corrente alla data del bando sia ugualmente da computarsi, con la conseguenza, da un lato, di ampliare il periodo fissato dalle "Norme" oltre il quinquennio, da queste prescritto; dall’altro, di rendere tale ampliamento non determinabile a priori, potendo esso, come giustamente osserva l’appellante, variare da pochi giorni a circa un anno in più rispetto al quinquennio stesso, con conseguente disomogeneità della disciplina delle singole gare.

8. Alla stregua delle considerazioni esposte, deve necessariamente concludersi che, poiché i lavori in località "Passo di Salto" erano stati dichiarati ultimati il 31 marzo 1992, mentre il bando era stato approvato il 23 maggio 1997, essi esulavano dagli ultimi cinque anni prescritti, con la conseguenza che, per tabulas, l’Impresa Sercom difettava, in relazione ad entrambi i lavori certificati, del requisito per l’ammissione all’apertura della sua offerta e doveva, quindi, essere esclusa dalla gara.

Il che comportava l’ulteriore conseguenza, messa in luce dall’appellante, che la soglia di anomalia, ai fini dell’esclusione automatica prevista dal bando, doveva essere individuata senza il computo di detta offerta.

9. La fondatezza dell’appello principale rende rilevante, a questo punto, l’esame dell’appello incidentale proposto dall’Impresa Lionetti, aggiudicataria della gara, contro le "Norme sulla documentazione d’appalto", per la parte in cui la documentazione relativa ai requisiti tecnico-economici viene indistintamente ed espressamente ritenuta quale presupposto per l’ammissione alla gara.

9.1. Sostiene, in particolare, la controinteressata che i documenti previsti legislativamente a dimostrazione della capacità tecnica non potrebbero mai considerarsi come tassativi, essendo possibile richiedere ai concorrenti di completare o chiarire la documentazione.

In ogni caso, le prescrizioni dei bandi da osservarsi a pena di esclusione sarebbero solo quelle di carattere sostanziale, essenziali per il proficuo svolgimento delle operazioni e per garantire la par condicio.

9.2. Tali argomentazioni, con riferimento al caso di specie, appaiono prive di pregio.

Premesso che l’Amministrazione, in sede di predisposizione del bando di gara, può discrezionalmente stabilire il possesso di ulteriori requisiti per la partecipazione, sempre che gli stessi non siano illogici ovvero in contrasto con norme primarie o manifestamente eterogenei rispetto allo scopo perseguito o, ancora, irrispettosi della par condicio fra i concorrenti, va detto che, nell’ipotesi in contestazione, il requisito di cui al punto 2.5 delle "Norme" appare ragionevolmente ispirato alla ratio (espressa anche a livello legislativo, sia pure per gli appalti ricadenti nella normativa comunitaria) di consentire la partecipazione alla gara alle sole imprese che potessero offrire dimostrazione di un minimo di capacità tecnica nella categoria di iscrizione nel periodo di tempo immediatamente antecedente l’indizione della gara.

Ciò allo scopo sia di prevenire gli inconvenienti derivanti dalla insoddisfacente esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa aggiudicataria, sia, soprattutto, di valutare, a garanzia della serietà della comparazione delle offerte, solo quelle provenienti da soggetti già sperimentati nello specifico mercato e, pertanto, in via di principio, maggiormente affidabili.

La imposizione della prescrizione di cui trattasi, da soddisfare a pena di inammissibilità della valutazione dell’offerta economica, si rivela, pertanto, immune sia da un ingiustificato rigore formale sia da intenti meramente aggravatori della posizione dei concorrenti e, come tale, legittimamente inserita nella lex specialis.

9.3. Per altro verso, neppure appare conferente il riferimento dell’appellante incidentale alla facoltà della Commissione di chiedere chiarimenti o integrazioni alla documentazione irregolare, posto che, a tacer d’altro, nella fattispecie, non ci si trovava in presenza di una incompleta o non chiara dimostrazione, da parte dell’Impresa Sercom, del requisito dello svolgimento di un lavoro similare di importo non inferiore a 2 miliardi negli ultimi cinque anni, ma di atti che indicavano palesemente la mancanza del requisito stesso in capo all’Impresa e tale carenza non poteva essere supplita da una attività, che si sarebbe concretata in una violazione della par condicio fra i partecipanti.

10. Per tutte le argomentazioni svolte, l’appello principale deve essere accolto mentre quello incidentale deve essere respinto.

Per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso di primo grado dell’Impresa Gadola va accolto e vanno, conseguentemente, annullati l’atto di ammissione alla valutazione dell’offerta dell’Impresa Sercom ed i successivi atti della gara che, in tale illegittima ammissione, hanno trovato il loro presupposto.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere equamente compensate fra le parti.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando, come specificato in motivazione, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, previa reiezione dell’appello incidentale, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati.