Offerte anomale - Metodo di calcolo della soglia di anomalia nelle offerte per gli appalti di lavori - Taglio delle ali e calcolo della media degli scarti

F A T T O

La controversia riguarda il pubblico incanto esperito dalla GE.S.A.C. Gestione Servizi Aeroportuali Campani s.p.a. in data 19 luglio 1999, per l'appalto dei lavori di ristrutturazione degli impianti di condizionamento ed elettrico di alcuni locali della stazione aeroportuale di Capodichino di Napoli, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso da determinarsi mediante ribasso percentuale sull'importo dei lavori a corpo a base d'asta per un ammontare paria £. 1.124.447.819.

All'esito della gara svolta secondo l'articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/1994, come modificata dalla legge 415/1998, l'offerta della società AIR Tecno Consulting è risultata la seconda graduata (con un ribasso del 23,330%) dopo quella della ditta appellante Marzocchi Impianti s.a.s. che si è aggiudicata la gara con un ribasso pari al 23,871 %.

La commissione aggiudicatrice della gara denominata "Ristrutturazione Impianti Aerostazione", nominata dalla società GE.S.A.C. s.p.a. - Società Gestione Servizi Aeroporti Campani, come chiarito nel verbale del 19 luglio 1999, aveva dapprima effettuato la media di tutte le 35 offerte ammesse e, sulla base di tale media, aveva quindi individuato ed escluso il dieci per cento delle offerte più alte rispetto alla predetta media e il dieci per cento delle offerte più basse, sempre rispetto alla suddetta media, escludendo in tal modo i due ribassi massimi e i due ribassi minimi (e così escludendo in totale 4 offerte, pari al dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, delle 35 offerte ammesse).

La ricorrente Air Tecno Consulting s.r.l. in 1° grado aveva contestato il criterio di determinazione della soglia di anomalia seguito dalla commissione giudicatrice, in particolare per quel che riguarda il cd. "taglio delle ali", poiché la commissione, in asserita violazione del nuovo testo della legge "Merloni", non avrebbe preventivamente escluso dal computo le "ali" rappresentate dal 10% rispettivamente dei maggiori e dei minori ribassi.

La ricorrente premetteva di avere interesse all’accoglimento dell’interpretazione sostenuta, in quanto, se la commissione giudicatrice avesse proceduto correttamente alla preventiva esclusione "del 10% su tutte le offerte ammesse che presentavano il maggior ribasso e del 10% su tutte le offerte ammesse che presentavano il minor ribasso", l'aggiudicazione sarebbe spettata ad essa impresa esponente Air Tecno Consulting.

La sentenza appellata ha accolto il ricorso.

Con l’appello notificato il 15 settembre 1999 la Marzocchi Impianti s.a.s. sostiene l’esattezza della soluzione interpretativa adottata dalla commissione giudicatrice e l’erroneità, viceversa, di quella seguita nella sentenza appellata.

Con ordinanza del 28 settembre 1999 n.1787 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare della sentenza.

D I R I T T O

L’appello è infondato.

Dispone l’art.1-bis. L. 11 febbraio 1994, n. 109 come sostituito dall’art. 7 della L. 18 novembre 1998, n. 415 che nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore a cinque milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (cd. taglio delle "ali").

Nella gara di cui trattasi erano pervenute inizialmente quarantatré offerte. All'atto dell'apertura dei plichi erano ammesse n. 40 imprese (ed escluse n. 3 per i motivi indicati nelle schede allegate). Prima di effettuare il cd. taglio delle "ali", erano invece risultate ammesse n. 35 (trentacinque) imprese.

Ai fini dell’applicazione del criterio del cd. taglio delle "ali", la Commissione aggiudicatrice della gara in questione, nel verbale del 19 luglio 1999, aveva dichiarato che, prima di procedere all'apertura delle buste, la stazione appaltante avrebbe calcolato la media di tutte le offerte ammesse e sulla base di tale media avrebbe individuato ed escluso il 10% delle offerte più alte rispetto a detta media ed il 10% delle offerte più basse sempre rispetto alla predetta media. Dopo l'esclusione a seguito del taglio delle "ali", avrebbe individuato l’impresa aggiudicataria ai sensi della normativa vigente, tra le partecipanti rimaste in gara.

Secondo l’appellata, la commissione aggiudicatrice avrebbe dovuto prima di tutto predisporre l'elenco delle offerte ammesse, in ordine decrescente di ribasso offerto; poi procedere direttamente al taglio di un primo dieci per cento, arrotondato all'unità superiore (4 su 35), delle offerte con maggior ribasso, e quindi effettuare il taglio di un ulteriore dieci per cento (altre 4) delle offerte con ribasso minore, senza procedere al preventivo calcolo di una prima media dei ribassi allo scopo (ritenuto errato) di dividere le offerte in due gruppi, uno delle offerte superiori alla predetta media ed uno delle offerte inferiori, sui quali calcolare separatamente il dieci per cento e così individuare le "ali" da tagliare; indi calcolare la media dei ribassi (e lo scarto medio aritmetico "correttivo") sulle sole offerte residue dopo il taglio del doppio dieci per cento (4+4=8) delle offerte estreme ormai definitivamente escluse (trattandosi di appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria).

La controversia dunque riguarda l'interpretazione dell'inciso "con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso" contenuto nell'art. 21, comma 1 bis, della legge 109 del 1994 cit., consistendo nello stabilire se esso comporti, come ritenuto dall’appellante Marzocchi Impianti s.a.s., che il taglio dovrebbe riguardare il dieci per cento di tutte le offerte ammesse, e questo dieci per cento andrebbe ripartito per metà a carico del cinquanta per cento delle offerte superiori alla media ("il dieci per cento delle offerte di maggior ribasso", inteso dunque come il dieci per cento calcolato sul gruppo di tutte le offerte di maggior ribasso rispetto alla media), e per l'altra metà a carico del cinquanta per cento delle offerte inferiori alla media ("il dieci per cento delle offerte di minor ribasso", inteso come il dieci per cento calcolato sul gruppo delle offerte di minor ribasso rispetto alla media). Secondo l’appellata, invece, la disposizione "dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso" nel comma 1 bis dell'art. 21 cit., andrebbe intesa nel senso che il dieci per cento, calcolato sul totale delle offerte ammesse, andrebbe sottratto due volte, una prima volta a carico dell'estremo superiore dell'elenco delle offerte ammesse, una seconda volta a carico dell'estremo inferiore.

L'appellante, viceversa, sostiene che l’interpretazione seguita dalla commissione sia aderente alla lettera ed allo spirito della disposizione del comma 1 bis dell'art. 21 cit.

Tra l’altro, secondo la deducente, la disposizione in esame, finalizzata all’individuazione della cd. "soglia d’anomalia", presupporrebbe la determinazione della media aritmetica delle offerte, tenuto presente che quest’ultima non coincide, se non per puro caso, con la posizione centrale nella graduatoria delle offerte in ordine di ribasso decrescente, considerato oltretutto che tale lettura della norma ha condotto all'esclusione di sole quattro offerte estreme (pari per l'appunto al dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, di tutte le offerte ammesse), anziché di otto, come sarebbe avvenuto se si fosse seguita la tesi dell’altra parte, e sarebbe pertanto preferibile alla luce del principio che tende ad assicurare la più ampia partecipazione alla gara.

La Sezione ritiene che l’interpretazione accolta dai primi giudici sia quella più aderente alla lettera ed alla ratio della disposizione in esame.

La ratio della disposizione è rinvenibile negli atti parlamentari (A.C. 4420, VIII Commissione in sede redigente, seduta del 9 luglio 1998), secondo cui lo spirito del meccanismo del taglio delle ali risponde all'esigenza di introdurre un mero temperamento al cd. decreto Costa, per porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie.

Le esigenze sottese alla disposizione in esame sono dunque, sotto un profilo logico, prevalenti sul comune principio, in tema d’ammissione alle gare, che tende ad assicurare la più ampia partecipazione.

La lettera della disposizione, per ciò che riguarda il taglio delle ali ("esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso"), è poi quella di dovere in primo luogo procedere alla formazione dell’elenco delle partecipanti in ordine d’entità del ribasso percentuale offerto, calcolare il 10% del numero delle partecipanti alla gara arrotondato all’unità superiore (nella specie quattro), indi tagliare dall’elenco le prime quattro e le ultime quattro.

La soluzione seguita dalla commissione aggiudicatrice passa viceversa, come ha efficacemente notato la sentenza appellata, per la fase, non prevista dalla disposizione, della fissazione della media aritmetica di tutti i ribassi offerti al fine di suddividere le offerte in due gruppi, per poi individuare all’interno di quest’ultimi le "ali" dei ribassi estremi da escludere. Ma l’unica media prevista nel comma 1 bis cit. è quella del periodo immediatamente precedente a quello in esame, che va calcolata sull’elenco delle partecipanti come risultante a seguito del taglio delle ali ("media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione…").

Conclusivamente, le operazioni da compiere nell’applicazione della disposizione in esame, ai fini dell’individuazione della soglia d’anomalia sono, nell’ordine, innanzitutto la predisposizione dell’elenco delle offerte ammesse in ordine crescente dei rispettivi ribassi offerti; poi il calcolo del numero delle offerte ammesse arrotondato all'unità superiore; quindi l’esclusione dall'elenco di un numero, pari a quest’ultimo, delle offerte di minor ribasso, nonché di un identico numero delle offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali); il calcolo della media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo il taglio delle ali; infine il calcolo, sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di esclusione mediante il cd. taglio delle ali, della media aritmetica dei ribassi superiori alla media di cui al punto che precede, che rappresenta appunto la soglia di anomalia.

La sentenza appellata merita dunque integrale conferma.

Le spese di giudizio, in relazione alla novità delle questioni affrontate, debbono essere interamente compensate.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, rigetta l’appello.