Consiglio di Stato - Decisione 13 novembre 2000 n. 6069

Cause di esclusione - Appalti di progettazione - Criterio di aggiudicazione - Prezzo più basso - Bando di gara - Tariffa professionale - Maggiorazioni - Rinuncia - Causa di esclusione

FATTO

Con la decisione impugnata il T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso proposto dal Raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra la S.p.a. Austin Italia, l’ing. Domenico Insinga e l’arch. Piero Puddu avverso: a) il provvedimento (contenuto nel verbale 16-17 ottobre 1996) di esclusione dell’offerta presentata dal Raggruppamento stesso dalla gara per licitazione privata di cui al bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 17.8.1996, nonché il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore del Raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra lo Studio Sibilla ed associati e la S.r.l. Serin e la S.r.l. C.E.A.S.; b) il punto G della lettera di invito 19 settembre 1996.

La gara riguardava, tra l’altro, il conferimento dell’incarico di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché di predisposizione dei documenti necessari per l’ottenimento dell’abitabilità e delle altre autorizzazioni comunali, il tutto per interventi di edilizia residenziale pubblica da realizzare nel Comune di Rozzano (Milano).

In quel giudizio il Raggruppamento vincitore della gara aveva proposto ricorso incidentale, censurando le altre clausole della lettera di invito.

L’Azienda lombarda per l’edilizia residenziale di Milano nell’atto di appello, notificato il 20 ottobre 1999, osserva che le varie disposizioni richiamate nella sentenza a sostegno della asserita possibilità per il professionista di rinunziare, con una sua libera valutazione, a taluni compensi devono essere lette ed interpretate in maniera diversa e conforme ai principi generali in materia di pubbliche gare.

Rchiama in proposito:

- il principio di inderogabilità dei minimi tariffari tra i quali non possono non farsi rientrare anche le maggiorazioni previste dagli artt. 2 e 13 della legge 2 marzo 1949, n. 143 (approvazione della tariffa professionale degli ingegneri e degli architetti);

- l’assenza di uno specifico accordo delle parti, necessario per la rinunzia alle maggiorazioni relative alla particolare urgenza;

- l’inderogabilità dei compensi comunque dovuti per la copertura delle spese relative all’espletamento dell’incarico (onorari a vacazione, spese vive), atteso che la previsione alternativa delineata dal secondo comma dell’art. 13 della citata legge n. 143 consente solo la possibilità di scelta tra liquidazione analitica e liquidazione forfettaria.

In via subordinata, l’Azienda appellante afferma che, anche nell’ipotesi in cui non si ritenessero inderogabili le dette maggiorazioni, nel bando in questione e nella collegata lettera di invito, l’Amministrazione ha ritenuto di dover indicare le proprie condizioni di accettabilità dell’offerta nell’ambito di quella specifica "pattuizione" tra le parti richiamata dalla Corte di Cassazione a garanzia della affidabilità dell’offerta.

Nelle note integrative, successivamente depositate, l’appellante ripropone e ribadisce l’eccezione di inammissibiltà del ricorso di primo grado, atteso il carattere immediatamente lesivo della clausola della lettera di invito che andava impugnata nel previsto termine di decadenza. Insiste, quindi, nei motivi contenuti nell’atto di appello e conclude per la riforma della decisione qui contestata.

Si è costituito in giudizio il Raggruppamento temporaneo Austin Italia S.p.A. che rinvia ai motivi di ricorso ed alle difese svolte in primo grado e chiede la conferma della decisione impugnata.

Alla pubblica udienza del 21 marzo 2000, su concorde richiesta delle parti, la controversia è stata spedita in decisione.

DIRITTO

1. Ai fini del decidere, il Collegio ritiene opportuno precisare alcune circostanze in fatto, nonchè i punti rilevanti della normativa della gara che viene qui in discussione.

L’Istituto autonomo per le case popolari della provincia di Milano (ora A.L.E.R.) bandiva tra le altre, una gara mediante licitazione privata, ai sensi dell’art. 23, primo comma, lettera a), del D.Lgs. 17.3.1995, n. 157 per l’affidamento dell’incarico di predisposizione dei progetti preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché dei documenti ed atti per l’ottenimento dell’abitabilità e delle altre autorizzazioni comunali, incarico concernente la realizzazione di interventi di edilizia residenziale pubblica nel comune di Rozzano.

Nel bando era previsto il ricorso alla procedura accelerata di cui all’art.10, comma 8, del D.Lgs. n. 157 del 1995 ed il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso. Nella lettera di invito erano, poi, precisati i criteri e le modalità di formulazione delle offerte e, per la parte che qui interessa, al punto D), n.4, si richiedeva, a pena di esclusione, "l’indicazione…della percentuale offerta per le maggiorazioni previste dalla tariffa del conseguente onorario presunto, come meglio indicato al punto G) …."; venivano, successivamente indicate le modalità di calcolo dell’onorario desunte dalla tariffa professionale degli ingegneri.

Sull’onorario così determinato veniva espressamente prevista l’applicazione di due maggiorazioni: quella per la speciale urgenza della prestazione di cui all’art.2 della tariffa nella misura massima del 15% e quella stabilita dal successivo art. 13 per il conglobamento dei compensi accessori di cui agli artt. 4 e 6 della stessa tariffa (vacazioni; spese per viaggio, vitto e alloggio, ecc…..) nella misura massima del 60%.

L’Istituto, nel punto G), precisava, quindi, che i concorrenti indicassero "…la percentuale offerta per le maggiorazioni previste dalla tariffa nella misura complessiva del 75% dell’onorario di cui:

-15% per la speciale urgenza;

- sino ad un massimo del 60% per i compensi accessori di cui agli art. 4 e 6 (art.13 della tariffa), fermo restando che, in ogni caso, la soglia minima derivante dalla sommatoria delle citate maggiorazioni dovrà essere non inferiore al 30%.."

Il Rappruppamento temporaneo di imprese costituito tra la Austin Italia S.p.a., l’ing. Domenico Insinga e l’arch. Piero Puddu, partecipava alla gara e veniva escluso per non aver indicato, nella propria offerta, le percentuali di maggiorazione (dal 30% al 75%) previste nella lettera di invito relativamente alle voci contenute negli artt. 2 e 13 della tariffa professionale e, quindi, per non aver specificato "la soglia minima di maggiorazione prevista nella misura del 30% dal punto G) della lettera di invito al fine di rispettare i minimi tariffari". L’incarico, a conclusione della procedura di gara, era aggiudicato al Raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra lo studio Sibilla ed associati, la S.r.l. Serin e la S.r.l. C.E.A.S., dopo il sorteggio previsto dalla lettera di invito per il caso di parità di titoli.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, davanti al quale era stata denunziata la illegittimità della esclusione del Raggruppamento Austin Italia s.p.a. e del punto G) della lettera di invito, ha accolto il ricorso, annullando gli atti impugnati sul rilievo che le censurate prescrizioni della lettera di invito (che avevano condotto al provvedimento di esclusione) apparivano in contrasto con la libera valutazione del concorrente, privandolo della facoltà di rinunziare ai compensi accessori, atteso che dalla normativa in materia non è dato rilevare l’esistenza di un limite minimo inderogabile. E siffatta interpretazione, confermata dalla Corte di Cassazione relativamente ai rapporti tra privati, non può non valere anche quando una delle parti del rapporto sia la Pubblica Amministrazione.

2. L’A.L.E.R (succeduta all’I.a.c.p.) contesta, con l’appello in esame, le argomentazioni svolte e le conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado e ciò fa sulla base di una serie di considerazioni sostanziali riguardanti:

- la espressa previsione di esclusione dalla gara contenuta nella lettera di invito;

• la non facoltatività dei detti compensi accessori.

3. L’appello è fondato. Il Collegio ritiene, innanzitutto, di poter prescindere dall’esame della eccezione pregiudiziale - sollevata in limine dalla difesa dell’I.A.C.P. e ribadita in questa sede dall’A.L.E.R. - di inammissibilità del ricorso in primo grado per omessa impugnativa, nel prescritto termine di decadenza delle previsioni della lettera di invito, che si presentavano immediatamente lesive, data l’infondatezza nel merito della pretesa fatta valere in prime cure dal Raggruppamento Austin Italia S.p.a..

Invero, l’esame della controversia va condotto, come già precisato, sulla base della normativa della disposta licitazione privata e dei principi generali elaborati dalla giurispudenza in materia di pubbliche gare.

Si è già evidenziato che l’allora I.A.C.P. aveva indicato nel bando che il criterio di aggiudicazione della gara in questione era quello del prezzo-onorario più basso e aveva enunciato : requisiti per la partecipazione. Nella successiva lettera di invito stabiliva, in dettaglio, i requisiti e le modalità di formulazione delle offerte e ciò gli era consentito, atteso che, nel sistema della licitazione privata, la lettera di invito può fissare ulteriori prescrizioni generali, specificative ed attuative del bando, idonee a costituire, insieme, con esso, la lex specialis della gara.

In particolare l’Amministrazione aveva precisato che l’offerta avrebbe dovuto indicare, pena l’esclusione dalla gara, anche la percentuale per le maggiorazioni previste dagli artt. 2 e 13 della tariffa professionale, che venivano, perciò, a costituire elemento essenziale dell’offerta.

D’altra parte, un attenta lettura della tariffa professionale, anche alla luce degli interessi coinvolti, non consente di ritenere derogabili le maggiorazioni in discorso.

In particolare l’art. 2, comma 3, della legge 2 marzo1949, n. 143 (tariffa professionale degli ingegneri e degli architetti) dispone, infatti, testualmente che "…quando una prestazione è richiesta con speciale urgenza, gli onorari indicati nella presente tariffa sono aumentati del 15%, salvo diversa pattuizione tra le parti.." E’ evidente, quindi, che, in assenza di uno specifico accordo delle parti ( che nella specie è mancato, essendo, anzi, la volontà dell’Amministrazione in senso contrario) siffatta maggiorazione non può essere unilateralmente rinunziata, come ha fatto il Raggruppamento temporaneo Austin Italia s.p.a...

Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi relativamente alle maggiorazioni di cui al successivo art. 13, che disciplina gli onorari a percentuale dovuti al professionista (onorari a vacazione, spese di viaggio, vitto e alloggio; spese per personale di aiuto; ecc.) per i quali, anche se è previsto un sistema alternativo di rimborso forfettario, è stata dichiarata espressamente la inderogabilità dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340 che dispone "I minimi di tariffa per gli onorari a vacazione……fissati dalla legge 2 marzo 1949, n. 143 o stabiliti secondo il disposto della presente legge sono inderogabili".

E’ allora evidente la legittimità della previsione di gara che non si pone, come si è chiarito, in contrasto con la normativa professionale. Essa, invero, appare finalizzata a assicurare un trattamento omogeneo tra tutti i concorrenti e risponde alla esigenza di garantire la maggiore serietà del procedimento di gara e la scelta dell’offerta più rispondente all’interesse dell’Amministrazione, atteso che per la natura della prestazione richiesta sembrava necessario conciliare il criterio del prezzo più basso con il rispetto dei minimi tariffari.

Né la previsione di una soglia minima di maggiorazione ha portato i concorrenti ad offrire tutti il minimo stabilito. Dai verbali di gara risultano, infatti, percentuali di maggiorazione variabili tra il minimo del 30% ed il 60%.

5. La infondatezza della prima censura del ricorso di primo grado accolta dal Tribunale amministrativo regionale adito conduce all’esame degli altri motivi in quella sede dichiarati assorbiti.

Lamentava, ancora, il Raggruppamento escluso dalla gara che l’Amministrazione avrebbe disposto la esclusione automatica "solo perchè l’offerta è stata ritenuta anormalmente bassa" con violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157.

Sul punto è sufficiente la lettura del verbale di gara del 17 ottobre 1996 (pag. 7) nel quale è detto: "…. saranno escluse le offerte inferiori ai minimi di tariffa….(relativamente alla Austin Italia) l’offerta è formulata senza alcuna maggiorazione per la speciale urgenza e senza alcuna richiesta di rimborso spese, non rispettando quindi la soglia minima di maggiorazione prevista nella misura del 30% dal punto G) della lettera di invito. Detta soglia è stata fissata al fine di rispettare i minimi tariffari…". La unica ragione della esclusione è stata, pertanto, il mancato rispetto delle prescrizioni del bando.

6. Dalla documentazione in atti emerge, ancora, il puntuale adempimento, da parte della Commissione di gara, di tutte le prescrizioni procedimentali previste dal bando in caso di parità di più offerte, atteso che, nella specie, non stato era possibile chiedere il miglioramento delle offerte (previsto dal bando in caso di parità e preliminare rispetto al sorteggio) "..considerato che le offerte più basse sono attestate alla soglia minima del 30% di maggiorazione, determinata dall’Istituto nella lettera di invito per garantire la inderogabilità dei minimi di tariffa.." (stesso verbale, pg.8).

7. In conclusione, l’appello proposto dall’Azienda lombarda per l’edilizia residenziale di Milano va accolto con la conseguente riforma della decisione impugnata.

Sussistono motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Sezione IV), definitivamente pronunziando, accoglie l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.