F A T T O

1.1. Il Comune di Lecco ebbe a bandire una licitazione privata avente ad oggetto la realizzazione dei lavori di ristrutturazione ed ammodernamento dell’approdo denominato Darsena di San Cataldo (per un importo complessivo dei L. 1.350.000), come da progetto stralcio approvato con deliberazione consiliare n. 68 del 15 febbraio 1996, da espletarsi nell’ambito di una concessione di costruzione e gestione, secondo lo schema di cui agli artt. 19 e segg. L. 109/94, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa (con riferimento alla minore durata del periodo di gestione, costituente il compenso delle opere da realizzare).

Alla lettera d’invito, diramata con nota prot. n. 32134 del 29 maggio 1996, faceva seguito la presentazione di tre sole offerte (Nachira Romolo, ATI Darsena Salento S.a.s./Ingemar S.r.l. ed ATI Crudo/Mangé). Esclusa la ditta Nachira, la gara veniva aggiudicata – con deliberazione n. 1428 del 27 giugno 1996 della Giunta municipale - alla ATI Darsena Salento/Ingemar, che aveva offerto una gestione di 9 anni (mentre l’offerta dell’altra concorrente prevedeva un ribasso di soli 10 giorni rispetto al massimo consentito).

Stipulata apposita convezione e versata la somma richiesta una tantum nella lettera d’invito, l’aggiudicataria procedeva alla realizzazione delle opere e dava avvio alla gestione.

Sennonché, nel frattempo, gli atti di gara erano stati impugnati dalla seconda classificata (A.T.I. Crudo/ Mangé).

Il relativo giudizio - dopo l’emissione della sentenza di accoglimento n. 346 del 2 giugno 1997 dell’adita Sezione di Lecce del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia - era definito con decisione n. 481/1998 di questa Sezione, che, in accoglimento dell’appello incidentale (respinto il principale) confermava con differente motivazione la sentenza di primo grado, dando particolare rilievo alle alterazioni riscontrate nella documentazione esibita da Carlà Antonio, quale legale rappresentante della Darsena Salento S.a.s. (in relazione alle quali, lo stesso era stato rinviato a giudizio, davanti al Tribunale di Lecce, per i reati di cui agli artt. 81, 476, 2° comma, e 482 c.p.), e affermando la necessità di escludere dalla gara l’A.T.I. Darsena Salento/Ingemar, facendo, in ogni caso salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, data la particolare natura della gara oggetto del giudizio, nella quale i lavori di ristrutturazione e ammodernamento della darsena di S. Cataldo erano destinati ad essere compensati con i proventi della gestione del servizio reso con la detta struttura.

In esecuzione della citata decisione d’appello, la Giunta municipale di Lecce, con delibera n. 207 del 22 marzo 1999, previa acquisizione di parere legale e sul presupposto di un pregresso accordo con la subentrante (sottoscritto in data 5 marzo 1999) ha provveduto ad aggiudicare alla A.T.I. Crudo/Mangé la gara di cui trattasi, affidandole la gestione della Darsena di s. Cataldo per anni 16, con decorrenza dall’1 aprile 1999, verso un corrispettivo di L. 914.502.980 oltre IVA (in considerazione dell’avvenuta realizzazione delle opere previste nel capitolato di gara) e versamento di L. 100.000.000 (secondo quanto previsto nello schema di convenzione allegato alla deliberazione n. 68 del 15 febbraio 1996), con pagamento dilazionato secondo precise scadenze.

1.2. La Darsena Salento S.a.s., in proprio e quale capogruppo della A.T.I. costituita con la INGEMAR S.r.l., ha, quindi, proposto impugnazione davanti al Tribunale Amministrativo della Puglia, Sezione di Lecce (numero di ruolo 897/99) per l’annullamento della citata deliberazione n. 207 del 22 marzo 1999 (unitamente agli atti collegati) e la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni, denunciando illegittimità per eccesso di potere sotto vari profili e ponendo in evidenza il fatto che i lavori di costruzione erano stati già da essa eseguiti, con la conseguenza che la successiva gestione – una volta che non fosse più spettata alla originaria aggiudicataria – veniva a porsi come attività del tutto autonoma, da affidarsi a terzi mediante ordinaria procedura ad evidenza pubblica, anche per la considerazione che, rimasta l’ATI Crudo/Mangé l’unica impresa in gara, l’offerta della stessa andava assoggettata ad una specifica verifica della effettiva convenienza. Infine, l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione non avrebbe potuto compromettere la gestione della darsena da parte della ricorrente, in quanto costituiva corrispettivo di lavori già portati a compimento, come parrebbe dire in sostanza la clausola di salvezza degli ulteriori provvedimenti, contenuta nella decisione n. 481/98 del Consiglio di Stato.

Ulteriori profili di censura erano dedotti dalla ricorrente con memoria 27 aprile 1999, con riferimento agli atti già impugnati (incompetenza della Giunta, dovendo gli atti impugnati essere adottati dal Consiglio comunale o dal Dirigente, comunque, in ogni caso, non dalla Giunta; eccesso di potere per contraddittorietà con il parere reso dall’Avv. Rampino e con le risultanze della relazione tecnica 3 novembre 1998; eccesso di potere per irrazionalità, con riferimento ad opere che, in base al verbale in data 5 marzo 1999, avrebbero dovuto essere rimosse o, ad ogni modo eliminate).

Infine, motivi aggiunti erano proposti a seguito della determinazione n. 174 del 23 aprile 1999, con la quale il Dirigente responsabile del Centro di responsabilità 6° - (lavori pubblici, demanio, patrimonio) del Comune di Lecce ratificava e faceva propri i contenuti della deliberazione n. 207/99 della Giunta, oggetto dell’impugnazione. Con essi erano proposte – avverso la determinazione dirigenziale, qualificata quale atto confermativo - censure coincidenti con quelle già dedotte contro il provvedimento originariamente impugnato.

L’Amministrazione comunale e i controinteressati Mangè e Crudo, quest’ultimo anche nella qualità di capogruppo della ATI posta in essere con il Mangè, si costituivano in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso e difendendo, nel merito, l’operato dell’Amministrazione

Nel corso del giudizio, il Tribunale accoglieva la domanda incidentale di sospensione limitatamente all’ordine di rimozione di cui alla nota 26 marzo 1999 del Comune, facendo tuttavia salvi gli eventuali provvedimenti adottati nell’esercizio del potere di vigilanza sul territorio.

1.3. Altro ricorso(che prendeva il numero di ruolo 958/99), era proposto davanti allo stesso giudice, avverso la medesima deliberazione n. 207/99, dalla Stilnautica 2000, che, assumendo di essere in possesso dei requisiti per partecipare alla eventuale gara per la gestione della darsena di S.Cataldo, deduceva i vizi analoghi a quelli di cui al ricorso precedente, chiedendo, altresì, il risarcimento dei danni.

Il Comune e la A.T.I. controinteressata si costituivano in giudizio, sollevando eccezioni di rito e di merito.

1.4. Infine un ulteriore ricorso (che ha preso il n. 2612/99 di ruolo) è stato proposto dalla Darsena Salento S.a.s., per l’impugnazione di una serie di atti relativi alla revoca dell’autorizzazione alla installazione ed all’esercizio di un distributore di carburante nell’area prospiciente i bacini denominati "darsena di S. Cataldo" (determinazione n. 1 del 12 agosto 1999 del Dirigente del 16° settore del Comune di Lecce e non meglio indicate autorizzazione in favore di altro soggetto e consequenziale licenza del Ministero delle Finanze) nonché per il risarcimento del danno conseguente alla revoca in questione, sottolineando l’autonomia dell’autorizzazione revocata, rispetto all’aggiudicazione annullata e deducendo profili vari di illegittimità del provvedimento impugnato (mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, violazione della normativa in tema di impianti per la distribuzione di carburanti, difetto, erroneità e contraddittorietà della motivazione ed illegittimità derivata dagli atti impugnati con il precedente ricorso).

Anche in tale giudizio si sono costituiti l’Amministrazione comunale ed i controinteressati per contrastare, in rito e nel merito, le domande avversarie.

1.5. Le tre cause sono state chiamate alla pubblica udienza del 16 febbraio 2000 e ne è stata disposta la riunione con sentenza n. 205 del 21 aprile 2000, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale ha dichiarato inammissibile per mancanza di interesse il ricorso n. 897/99 proposto dalla Stilnautica 2000; ha respinto in toto il ricorso n. 2612 del 1999 della Darsena Salento S.a.s. avverso la revoca dell’autorizzazione relativa all’installazione ed all’esercizio del distributore di carburante per imbarcazioni da diporto all"interno della darsena di S. Cataldo; ha accolto, al contrario, il ricorso n. 897/99 della stessa Darsena Salento in proprio e nella qualità di capogruppo della ATI costituita con la Ingemar S.r.l., nei soli limiti dell’annullamento della deliberazione n. 207 del 22 marzo 1999 e della determinazione dirigenziale n. 174 del 23 aprile 1999, che aggiudicano la gara alla seconda classificata, piuttosto che procedere a nuovo procedimento ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione del servizio di gestione della darsena in questione, disattese, al riguardo le eccezioni preliminari dei resistenti, relativi alla mancanza di specifica procura per l’impugnativa della determinazione dirigenziale, impugnata con motivi aggiunti, del vizio di notificazione della memoria da valere come motivi aggiunti direttamente al Comune di Lecce ed all’ATI Crudo/Mangé piuttosto che ai procuratori costituiti ed infine alla carenza di legittimazione e di interesse della ricorrente, in forza della mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara per la gestione della darsena.

2.1. Avverso l’anzidetta sentenza sono stati promossi autonomi appelli da tutte le parti in causa.

2.2. Con ricorsi nn. 5126/2000 e 5462/2000, rispettivamente Mangè Antonio e Crudo Michele, quest’ultimo, in proprio e quale capogruppo della ATI costituita con il Mangè, da un lato, ed il Comune di Lecce dall’altro, chiedono l’annullamento del capo della sentenza di accoglimento parziale del ricorso n. 897/99.

Erroneamente il giudice di primo grado avrebbe ritenuto ammissibile l’impugnazione della determinazione dirigenziale n. 174 del 23 aprile 1999, effettuata con motivi aggiunti, notificati direttamente alla parte privata (e neppure notificata al Comune), in assenza di procura ad litem, senza tenere conto che deliberazione della Giunta e determinazione dirigenziale costituivano espressione di due ordini di poteri, l’una di determinarsi sulla prosecuzione della gara a suo tempo indetta e l’altra di concludere il procedimento concorsuale, con la formale aggiudicazione alla seconda classificata.

Invero, nella descritta situazione l’impugnazione della determinazione dirigenziale andava dichiarata inammissibile (o meglio ancora, inesistente) e, conseguentemente, improcedibile il ricorso avverso la deliberazione della Giunta, per sopravvenuto difetto di interesse, non potendo il provvedimento successivo considerarsi meramente consequenziale e quindi automaticamente compreso nella clausola di stile del ricorso introduttivo.

Sotto differente profilo, l’esclusione dalla gara della Darsena Salento e della ATI di cui questa era capogruppo, per accertata illegittimità della sua ammissione, precluderebbe in radice la possibilità, per la concorrente esclusa, di far valere un suo qualsiasi interesse alla rinnovazione della gara.

Sussisterebbe, fra l’altro, per l’appellata, un vero e proprio divieto di partecipazione alla pretesa nuova procedura di aggiudicazione, desumibile dall’art. 3 R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 e dall’art. 68 del Regolamento di esecuzione, sicché anche per tale aspetto non sarebbe configurabile la sussistenza dell’interesse all’impugnazione, cui andrebbe ad aggiungersi la considerazione (asserisce il Comune appellante) della irregolarità contributiva derivante dalla circostanza che la Darsena S.a.s. sarebbe debitrice nei confronti dell’I.N.P.S. per contributi previdenziali ed assistenziali di ingente ammontare.

Nel merito, oltre ad essere incensurabile la scelta dell’amministrazione di dare seguito alla gara sarebbe del tutto infondata e pretestuosa l’affermazione secondo cui l’avvenuta esecuzione delle opere avrebbe esaurito l’oggetto dell’aggiudicazione. Invero la gestione della darsena rappresentava l’elemento qualificante della selezione, e la scelta operata è stata ampiamente dall’esigenza di non aggravare il procedimento coerentemente con la ravvisata convenienza della conclusione della gara con il secondo classificato. La parte privata poi mette particolarmente in evidenza la coerenza del comportamento dell’amministrazione con l’esigenza di non vanificare, ai danni del soggetto che ha assunto l’iniziativa di promuovere il procedimento giurisdizionale, gli effetti favorevoli della decisione.

2.3. Con ricorso n. 5484/2000 la S.a.s. Darsena Salento, in proprio e nella qualità, impugna la sentenza in esame nella parte in cui respinge il ricorso n. 2612/99, e nelle parti in cui non accoglie il ricorso 897/99.

A - Erroneamente il giudice di primo grado avrebbe ritenuto che la revoca impugnata con il ricorso n. 2612/99 derivasse dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’ATI di cui la Darsena Salento è capogruppo.

L’autorizzazione all’installazione e gestione dell’impianto di distribuzione carburante a suo tempo ottenuto dalla Darsena Salento sarebbe infatti provvedimento autonomo, tanto è che il decreto regionale di autorizzazione all’intallazione ed all’esercizio del distributore (e lo stesso parere favorevole del Comune Lecce sarebbero intervenuti quando già l’aggiudicazione della gara era stata annullata dal Tribunale Amministrativo Regionale con sentenza n. 346/97 della Sezione di Lecce.

Del resto, per il profilo oggettivo, l’installazione e la gestione dell’impianto in questione non figurano fra le prestazioni accessorie, mentre, per il profilo soggettivo, l’autorizzazione è stata conferita in capo alla sola S.a.s. Darsena Salento in proprio.

Ma vi sarebbe di più, in quanto neppure sussisterebbe collegamento temporale fra la durata della gestione della darsena e quella (superiore) dell’impianto.

In ogni caso, peraltro, sarebbero erronee le conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado in ordine alla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, denunciata con il ricorso di primo grado, che pertanto meriterebbe di essere accolto anche sul punto della domanda risarcitoria.

B – In relazione al ricorso n. 897/99, il giudice di primo grado avrebbe omesso di pronunciarsi su un punto della domanda, ossia sulla dedotta necessarietà dell’affidamento dell’attività gestoria al soggetto che aveva comunque portato a termine l’opera di cui la gestione costituiva il compenso.

A parte ciò la sentenza impugnata sarebbe illegittima nella parte in cui non riconosce il diritto al risarcimento del danno, omettendo fra l’altro di pronunciarsi in ordine all’interesse oppositivo, con riferimento alla custodia della struttura a fronte di una retta mensile.

In definitiva, per i suddetti profili la sentenza di primo grado andrebbe riformata anche in ordine al ricorso di cui trattasi di cui si chiede l’integrale accoglimento.

C - Con motivo aggiunto subordinato, poi, la stessa appellante rileva che la sentenza impugnata sarebbe incorsa in errore nel non avere tratto le logiche conseguenze dalla illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata della gestione della darsena, per ciò che riguarda, invece, l’affidamento, alla stessa, dell’impianto di distribuzione di carburante.

2.4. Infine, con ricorso n. 7371/2000, la STILNAUTICA 2000 di Fabio Sabato impugna la sentenza in epigrafe per la parte in cui dichiara l’inammissibilità del ricorso dalla stessa proposto.

Avrebbe errato il giudice di primo grado nel ritenere la ditta in questione carente di legittimazione e di interesse in ordine all’impugnazione della scelta comunale di aggiudicare la gara al secondo classificato piuttosto che indire una nuova gara per la sola gestione dell’approdo marino "Darsena di S.Cataldo".

Ed infatti, soltanto dopo che l’Amministrazione abbia fissato i requisiti minimi di partecipazione (i quali necessariamente non possono coincidere con quelli richiesti per una gara ad oggetto misto, come quella originaria) sarebbe possibile asserire la mancanza di requisiti in capo all’attuale appellante, la quale opera nel settore del rimessaggio e della costruzione di imbarcazioni marittime, e che, in ogni caso, potrebbe riunirsi in ATI con altra impresa.

Il ricorso, pertanto, doveva essere ritenuto ammissibile e fondato, in forza delle censure denunciate in primo grado e puntualmente riproposte in questa sede.

3. Nei giudizi si sono costituite le altre parte contraddicendo le affermazioni ex adverso e resistendo, ciascuno per quanto di rispettivo interesse, agli appelli.

Infine, depositate le parti ulteriori scritti difensivi esaustivamente trattanti le rispettive ragioni di difesa, le cause sono state chiamate alla pubblica udienza del 17 novembre 2000 e trattenute in decisione.

D I R I T T O

1. Le cause devono essere riunite trattandosi di appelli avverso la medesima decisione n. 2005 del 2000 della Sezione II di Lecce del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, ciascuno per quanto per quanto di ragione e di interesse delle parti appellanti.

2. Oggetto del contendere è l’aggiudicazione al secondo classificato – a seguito dell’annullamento giurisdizionale della precedente aggiudicazione – di una licitazione privata indetta per la realizzazione di opere di ristrutturazione ed ammodernamento di un approdo marittimo da espletarsi nell’ambito di una concessione di costruzione e gestione, secondo lo schema di cui agli artt. 19 e segg. L. n. 109/94, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, intendendosi per tale quella comportante una minore durata del periodo di gestione (costituente il compenso delle opere di ristrutturazione ed ammodernamento).

Il problema centrale, cui si riconnettono, poi, taluni dei rilievi di inammissibilità delle azioni promosse in primo grado (sollevati dalla ATI Crudo/Mangé e dal Comune di Lecce) è se, intervenuto l’annullamento dell’aggiudicazione allorché l’aggiudicataria aveva portato a compimento le opere di ristrutturazione e ammodernamento della darsena, l’Amministrazione comunale conservasse integro il potere di scelta fra la possibilità di avvalersi della procedura espletata (assegnando la gara al secondo classificato) e la promozione di una nuova gara per l’affidamento (della sola gestione della darsena, dietro pagamento di un prezzo sul quale stabilire il concorso e valutare la convenienza delle offerte), ovvero se, come preteso dalle ricorrenti originarie e condiviso dal giudice di primo grado (che tuttavia ha dichiarato per motivi propri inammissibile il ricorso di altra ditta, estranea alla precedente procedura), l’Amministrazione soggiacesse, al contrario, al percorso obbligato della indizione di una nuova gara, avente ad oggetto esclusivamente la concessione della gestione della darsena, per essere divenuto impossibile uno degli elementi del sinallagma contrattuale originariamente messo a concorso (la realizzazione dei lavori, rispetto alla quale, la gestione costituiva – a detta degli originari ricorrenti e secondo l’apprezzamento del giudice di primo grado, soltanto il prezzo della concessione).

La questione, che riveste priorità logica rispetto alle eccezioni di inammissibilità già sollevate in primo grado dai resistenti e riproposte nei rispettivi atti di appello, deve essere risolta in senso difforme da quanto affermato nella sentenza impugnata.

Invero, in via generale, l’annullamento, in sede giurisdizionale, dell’aggiudicazione al primo classificato, per vizi che (senza inficiare la procedura nel suo complesso) avrebbero dovuto soltanto determinare l’esclusione del concorrente preferito, così come non comporta automatica invalidità degli atti del procedimento non incisi dalla pronuncia giurisdizionale, neppure è idonea a mutare i termini dell’ipotesi contrattuale intorno alla quale si è determinata la volontà dei partecipanti e la formazione delle singole offerte, e ciò anche nel caso in cui l’aggiudicatario escluso abbia posto in essere, nelle more del giudizio, un’attività riconducibile alla prestazione dovuta in forza del relazione contrattuale instaurata per effetto dell’aggiudicazione.

Tale attività - a parte il fatto di costituire evento temporalmente successivo ed esterno allo svolgimento della procedura (che ne ha costituito il presupposto) - una volta annullata l’aggiudicazione – è, infatti, destinata ad assumere le connotazioni di un’attività di fatto, in forza della proiezione ex tunc degli effetti dell’annullamento.

Il fenomeno è stato correttamente percepito dal giudice di primo grado che non ha mancato di rilevare che, quanto dovuto all’aggiudicatario escluso, per i lavori posti in essere, risponde a logiche totalmente diverse da quelle che presiedono alla controprestazione, così da non potersi definire "prezzo" o, comunque, "corrispettivo" della prestazione resa, bensì, esclusivamente, "indennità", cui l’escluso ha titolo secondo le regole di diritto comune, derivanti dall’art. 2041 c.c. in correlazione, per quanto qui interessa, con l’art.936 c.c.

In tale quadro, può anche verificarsi, in astratto, che la prestazione di fatto abbia esaurito l’interesse per il quale l’Amministrazione si era determinata ad indire la gara, ed è ovvio, dunque che se ne tenga conto ai fini delle successive determinazioni.

Tale non è, tuttavia, la situazione venutasi a determinare nel caso in esame, come, del resto, non ha mancato di indicare la decisione n. 481/98 con la quale la Sezione ha espressamente fatti salvi i successivi provvedimenti, in relazione alla particolare natura della gara oggetto del giudizio.

Ed infatti, la tipicità della concessione di lavori pubblici risiede nell’interesse (pubblico) di conseguire un bene di matura mista costituito dalla realizzazione dei lavori e dalla loro gestione funzionale ed economica.

Ciò è posto in evidenza dal tenore dell’art. 19 della legge 11 febbraio 1992, n. 109 (espressamente richiamato nella lettera d’invito alla licitazione di cui si discute), che definisce la "gestione funzionale ed economica" nell’ambito dell’oggetto della concessione di lavori pubblici.

Dalla definizione normativa emerge la natura ambivalente della gestione, che è, nello stesso tempo, una componente del bene su cui si incentra l’interesse pubblico perseguito e, contemporaneamente, "controprestazione" a favore del concessionario, per il quale, costituisce, per tale profilo, un "diritto".

Corollario di tale riflessione è che la mera esecuzione dei lavori (quand’anche compiutamente avvenuta, di fatto, con piena rispondenza del risultato al pattuito) non è idonea a realizzare l’oggetto dedotto in gara, in quanto l’opera in sé é soltanto una delle componenti e neppure, necessariamente, la più significativa dell’oggetto contrattuale, spettando all’Amministrazione, mediante l’indicazione puntuale dell’ordine di importanza degli elementi da assumere per definire l’offerta più vantaggiosa (art.21, comma 3, L. n. 109 del 1994), la definizione della componente principale dell’oggetto della concessione.

Se, dunque, la gestione funzionale ed economica della darsena è stata una componente del bene pubblico perseguito con l’indizione della licitazione di cui si tratta, la circostanza che il nuovo aggiudicatario consegua il "diritto di gestire" a titolo di controprestazione dei lavori di ristrutturazione ed ammodernamento, eseguiti di fatto dall’aggiudicatario escluso non comporta un vizio funzionale della procedura tale da richiedere, necessariamente, l’espletamento di una nuova gara per la realizzazione dell’interesse pubblico originariamente perseguito.

Ed invero, fatti salvi dalla pronuncia di annullamento tutti gli altri atti della procedura, ivi compresa, dunque l’ammissione del secondo classificato e l’apprezzamento della sua offerta, sia pure in posizione subgradata rispetto all’aggiudicatario successivamente escluso, il problema che si pone è soltanto quello della fungibilità della prestazione eseguita (in tutto o in parte) dall’aggiudicatario apparente, problema che colloca al di fuori degli atti della procedura, usciti indenni dal giudizio di annullamento e che ben può essere risolto (come in effetti è avvenuto correttamente – previo accordo con la ATI Crudo- Mangé) in applicazione di istituti di diritto comune che consentono – anche nel settore pubblico - di attribuire al titolare della posizione soggettiva i risultati di un’attività utilmente svolta dal terzo, ove questo corrisponda (a giudizio insindacabile dell’Amministrazione) all’interesse pubblico specifico.

Nessun ostacolo, del tipo indicato nella sentenza impugnata, si oppone dunque alla scelta conservativa, in quanto accertati e valutati i requisiti ed i presupposti di partecipazione alla gara sulla base dello schema originario, la scelta in questione consentiva (come ha in effetti consentito) di effettuare l’aggiudicazione, sulla base dell’oggetto dedotto in gara, rispetto al quale sono soltanto mutati i termini della convenzione contrattuale, nella quale l’erogazione dilazionata dell’indennizzo dovuto dal comune per l’acquisizione delle opere realizzate di fatto ha preso (in massima parte) il posto dell’esecuzione delle opere.

Chiarita, dunque, la praticabilità della scelta, trova applicazione, al caso in esame, il principio, più volte affermato dalla giurisprudenza, secondo cui in, materia di procedure ad evidenza pubblica, l’annullamento giurisdizionale (o anche in via di autotutela) dell’aggiudicazione, facendo venir meno il vincolo negoziale sorto con l’adozione del provvedimento rimosso, restituisce in pieno alla potestà di diritto pubblico della stazione appaltante il potere di scelta fra l’avvalersi – per il conseguimento del bene perseguito - della procedura espletata oppure di revocare gli atti che vi hanno dato luogo, con ampia discrezionalità, interagente sui limiti del sindacato di legittimità ed anche sulla individuazione dei soggetti legittimati a richiedere il controllo giurisdizionale.

4. Peraltro, l’alternativa fra l’avvalersi degli atti della procedura o procedere ad una nuova gara, può essere sciolta a favore della seconda soluzione soltanto previa revoca, in via di autotutela, degli atti validi della procedura.

La Sezione ha avuto già modo di affermare che, in assenza di una regola di carattere generale che, nella materia in esame, imponga scelte vincolate del tipo indicato dell’abrogato art. 30 D.Lvo n. 406 del 1991 (aggiudicazione al secondo classificato), l’Amministrazione - una volta annullata, con effetto ex tunc, la primitiva aggiudicazione – è, comunque tenuta ad operare le proprie scelte attenendosi alle regole di imparzialità e buona amministrazione che hanno trovato – nella legge generale sul procedimento amministrativo – una puntuale specificazione, nel senso dell’economia dei mezzi procedimentali per soddisfare il pubblico interesse, e dell’obbligo, a carico dell’Amministrazione, di non aggravare il procedimento (Sez. VI n. 244 del 14 gennaio 2000).

Ciò che, dunque, è suscettibile di sindacato – almeno in linea astratta – è l’esercizio del potere di autotutela, non in quanto incidente su posizioni consolidate (tali non potendo definirsi quelle dei soggetti in graduatoria, per i quali non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione), bensì perché lesivi dell’affidamento posto dai partecipanti alla conclusione del procedimento, alla stregua delle regole generali stabilite dalla legge n. 241 del 1990.

In tale senso si è, anche recentemente espressa la Sezione (dec. n. 244 del 14 gennaio 2000) affermando che il rilievo conferito dalla legge citata non soltanto ai destinatari del provvedimento, ma anche a coloro che dal provvedimento possono trarre pregiudizio, impone di considerare meritevole di una, sia pur limitata, tutela, a fronte della decisione dell’Amministrazione di esercitare il potere di revoca sugli atti di una procedura ad evidenza pubblica di cui sia stata annullata l’aggiudicazione, la posizione del secondo classificato, il quale ha interesse alla conservazione degli atti della procedura ancora utilizzabili ed è destinato a ricevere un innegabile pregiudizio dalla revoca.

La necessaria osservanza delle regole che governano l’azione dell’Amministrazione, anche nell’ipotesi che interessa, è stata più volte affermata dalla giurisprudenza amministrativa (per tutte, Sez. V, n. 1263 del 24 ottobre 1994; Sez. VI , n. 652 del 30 aprile 1994).

Non possono, infatti, non tenersi nella dovuta considerazione le aspettative di chi, collocato al secondo posto in graduatoria ha provocato il controllo giurisdizionale sulla illegittima ammissione alla procedura del concorrente dichiarato aggiudicatario.

Il riconoscimento della sussistenza di un interesse legittimo del secondo classificato ad apporsi all’esercizio del potere di revoca, non giustifica, in senso inverso, il riconoscimento di analoga e contrapposta posizione del concorrente escluso nei riguardi del mancato esercizio del potere di autotutela.

L’imprenditore che ha subìto gli effetti dell’annullamento giurisdizionale non è titolare di alcuna posizione qualificata alla rinnovazione della procedura, neppure sulla considerazione che – in astratto – ciò gli darebbe la possibilità di partecipare al concorso.

Meno che mai una posizione di interesse legittimo nel senso anzidetto può essere riconosciuta al terzo, rimasto estraneo al procedimento di evidenza pubblica.

Appartiene infatti alle regole generali, l’assoluta discrezionalità dell’Amministrazione di ricorrere al potere di autotutela, rispetto al quale, la posizione dell’amministrato che aspiri al riesame (senza, fra l’altro, avere formulato alcuna istanza in tal senso) si configura – in via generale - alla stregua di un interesse di mero fatto, insuscettibile di tutela giurisdizionale.

E’ evidente, dunque, che le conclusioni alle quali è pervenuto, sul punto, il giudice di primo grado sono frutto di un salto logico, nell’erroneo convincimento che il ricorso ad una nuova gara costituisse la sola possibilità, per l’amministrazione, di affidamento della gestione della darsena di cui si tratta.

5. In definitiva, gli appelli nn. 5126/2000 e 5462/2000 devono trovare accoglimento per il prevalente ed assorbente accoglimento delle censure intese a negare in radice la sussistenza dell’interesse dall’aggiudicataria esclusa ad impugnare i provvedimenti con i quali è stato deciso di dare corso alla procedura con aggiudicazione della concessione alla controinteressata con conseguente inammissibilità del ricorso di primo grado, in parziale riforma, sul punto, dell’appellata sentenza, la quale, al contrario, deve essere confermata, nella parte in cui dichiara inammissibile il ricorso della Stilnautica 2000, ancorché in base alla causa di inammissibilità sopra considerata.

6. Deve essere respinto l’appello n. 5484/2000.

Prevalente ed assorbente è la considerazione del presupposto del procedimento di installazione e gestione del distributore di carburante destinato all’approvvigionamento dei natanti fruenti della darsena, correttamente fatto risiedere, dal giudice di primo grado, nella disponibilità del suolo pubblico occorrente, tale da fare escludere una differente allocazione dell’impianto in seguita al venire meno dell’anzidetta disponibilità.

Quanto al mancato avviso dell’avvio del procedimento, la Sezione, pur aderendo, in linea di principio ai canoni interpretativi dall’art. 7 della legge n. 241 del 1990, invocati dalla ricorrente, ritiene, tuttavia, che, nel caso di specie, alla stessa non può riconoscersi alcun interesse all’annullamento, per tale profilo, della revoca, per la considerazione che dalla rinnovazione della procedura non potrebbe derivarle alcuna pratica utilità neanche sotto il profilo del risarcimento del danno.

A parte la sopravvenienza, nelle more del giudizio, dei provvedimenti definitivi con cui il Comune di Lecce ed il Ministero delle Finanze hanno rilasciato l’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di distribuzione del carburante all’interno della darsena di San Cataldo al Centro Nautico San Cataldo S.r.l., quale avente causa dal concessionario della darsena ATI Crudo-Mangé, non può riconoscersi risarcimento da danno ingiusto all’operatore che ha intrapreso le iniziative relative all’impianto di cui trattasi in pendenza di una controversia dal cui esito negativo sarebbe dipeso il venir meno della disponibilità del suolo pubblico in cui l’impianto doveva essere esercitato.

E’ fin troppo evidente, infatti, che la Darsena Salento ha assunto a proprio carico i rischi del buon esito del giudizio, senza che alcun addebito possa essere mosso al riguardo alle Amministrazioni, per di più sulla considerazione che la stessa Darsena ha continuato a dare corso alle iniziative malgrado la pronuncia di primo grado sfavorevole, essa stesso aggravando le conseguenze patrimoniali di cui ora si duole.

7. In conclusione, assorbite tutte le altre questioni, devono essere accolti i ricorsi nn. 5126/2000 e 5462/2000 e devono essere, al contrario, respinti i ricorsi nn. 5484/2000 e 7371/2000, con conseguente annullamento parziale della sentenza appellata nei sensi di cui sopra e condanna della S.a.S. Darsena Salento in proprio e quale mandataria ATI, e della STILNAUTICA 2000 di Fabio Sabato, in persona del legale rappresentante in carica sig. Fabio Sabato, al pagamento delle spese del giudizio, in favore di Mangé Antonio e Crudo Michele, quest’ultimo anche come ditta mandataria della ATI costituita con la ditta individuale Mangé Antonio e del Comune di Lecce in persona del Sindaco in carica, secondo la liquidazione precisata in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, riunisce i ricorsi in epigrafe;

accoglie i ricorsi nn. 5126/2000 e 5462/2000;

respinge i ricorsi nn. 5484/2000 e 7371/2000;