1. L’odierna appellata impugnava con ricorso al T.A.R. Lombardia – Milano tutti gli atti del procedimento sfociato nell’aggiudicazione ad altra impresa del servizio di bar e mensa scolastica relativamente al Centro di Parco Nord di Cinisello Balsamo, nella sua qualità di partecipante alla gara e di precedente affidataria del servizio.

1.1. Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso, ritenendo sussistenti i seguenti vizi:

- eccessiva brevità del termine concesso per la presentazione delle offerte;

- composizione non tecnica della commissione di gara, di cui facevano parte le giunte esecutive degli istituti scolastici;

- fissazione dei criteri di massima di valutazione delle offerte da parte dei Presidi degli istituti, anziché da parte del plenum della Commissione;

- difetto di motivazione in ordine ai criteri di valutazione delle offerte, sia perché non è chiaro perché si privilegia l’offerta relativa ai prodotti del bar (cui si attribuisce il 75% del punteggio) rispetto a quella relativa alla mensa (cui si attribuisce il 25% del punteggio), sia perché non viene esplicitata la scelta dei prodotti del bar, per numero e qualità;

- mancata indicazione sin dal bando e dalla lettera - invito dei criteri di valutazione delle offerte, sicché le imprese in sede di formulazione delle offerte non hanno potuto tenere conto di alcun criterio.

2. Avverso tale sentenza hanno proposto appello le amministrazioni scolastiche; si è costituita la società appellata, opponendosi all’accoglimento del gravame e chiedendo l’esame dei motivi del ricorso di primo grado che il T.A.R. ha assorbito.

3. Con il primo mezzo le amministrazioni appellanti criticano il capo di sentenza che ha ritenuto eccessivamente breve il termine per la formulazione delle offerte.

Osservano che:

1) nessuna censura specifica era stata sul punto formulata in primo grado, sicché il T.A.R. avrebbe pronunciato ultra petita;

2) il termine è stato di dieci giorni, e dunque congruo;

3) nelle gare nazionali per l’aggiudicazione di appalti di servizi non è previsto alcune termine minimo per la presentazione delle offerte;

4) in ogni caso la appellata era la precedente aggiudicataria del servizio, ed era perciò ben in grado di formulare una offerta appropriata nel termine assegnato.

3.1. Il mezzo è fondato per quanto di ragione.

3.1.1. Rileva anzitutto il Collegio che non sussiste il lamentato vizio di ultrapetizione.

Nella parte in diritto del ricorso di primo grado (pp. 7- 8) si afferma che <<la lettera di invito è stata comunicata solo 8 giorni prima della celebrazione della gara, rendendo pressoché impossibile una serena valutazione del tipo di servizio da prestare e la presentazione di una offerta adeguata e meditata>>. E’ stato dunque espressamente proposto il motivo di eccessiva brevità del termine.

3.1.2. Nel merito, peraltro, il motivo di appello è fondato.

Va anzitutto considerato che l’appalto per cui è processo ha ad oggetto il servizio di mensa, ed è perciò sottratto all’applicazione, quanto ai termini delle procedure, sia del D.Lgs. n. 157 del 1995, sia della presupposta direttiva comunitaria di cui detto D.Lgs. costituisce recepimento (direttiva 92/50/CEE).

Non rileva che l’appalto si sia svolto anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 157 del 1995, perché comunque la stazione appaltante sarebbe stata tenuta ad applicare la presupposta direttiva 92/50/CEE, a carattere dettagliato, e di cui erano scaduti i termini per l’attuazione.

Ma l’applicazione del D.Lgs. n. 157 del 1995, se non può essere esclusa ratione temporis, va però esclusa ratione materiae.

Si deve infatti ritenere che il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 non si applichi ai servizi di mensa. L’art. 3 comma 2 dello stesso stabilisce che ai servizi di cui all’allegato 2 trovano applicazione solo gli artt. 8 comma 3, 20 e 21 del D.Lgs. n. 157 del 1995 (articoli che non riguardano i termini di presentazione delle offerte).

Tra i servizi di cui all’allegato 2 rientrano quelli alberghieri, nel cui ambito sono compresi i servizi di mensa, secondo la nomenclatura CPA di cui al regolamento del Consiglio CEE 29 ottobre 1993, n. 3693, in G.U.E. del 31 dicembre 1993, n. L 342, divisione 55, gruppo 55.5, classi 55.51 e 55.52 (C. Stato, sez. III, 23 gennaio 1996, n. 1531/95).

La inapplicabilità dei termini di ricezione delle offerte stabiliti dal D.Lgs. n. 157 del 1995, e la inesistenza di altra disciplina nazionale relativa ai termini negli appalti di servizi, non esclude però che l’amministrazione, in ossequio ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, debba fissare, nelle gare di appalto, termini congrui e adeguati all’oggetto del contratto, pena la configurabilità del vizio di eccesso di potere per incongruità dei termini procedimentali.

Tuttavia, il vizio di eccesso di potere per incongruità dei termini procedimentali deve essere dedotto dalla parte interessata in maniera circostanziata e specifica, mediante la dimostrazione o, quanto meno, la allegazione dei dati di fatto che evidenziano la eccessiva brevità del termine, e della circostanza che detta brevità ha cagionato alla parte un concreto pregiudizio.

Nel caso di specie, invece, la società ricorrente in primo grado si è limitata a lamentare genericamente la brevità del termine, senza dimostrare, e neppure allegare, che la brevità del termine le ha arrecato un concreto pregiudizio, impedendole di formulare un’offerta appropriata. Di tale pregiudizio concreto non solo non vi è né dimostrazione né allegazione. ma vi sono al contrario chiari indizi della sua insussistenza, atteso che la società ricorrente era la precedente affidataria del servizio, e dunque l’impresa, tra quelle concorrenti, nelle condizioni migliori per poter formulare una offerta rispondente alle esigenze della stazione appaltante.

Per quanto esposto, va accolto il primo motivo di appello.

4. Con il secondo mezzo le amministrazioni appellanti lamentano che non sussisterebbero i lamentati vizi in ordine alla composizione della Commissione di gara, perché se è vero che i criteri di valutazione delle offerte furono fissati dai quattro presidi, tuttavia tali criteri sarebbero stati fatti propri dal plenum della Commissione. La Commissione sarebbe stata poi validamente funzionante quanto al numero legale, risultando presente alle sedute la maggioranza assoluta dei componenti le Giunte esecutive dei quattro istituti scolastici.

4.1. Il mezzo è infondato.

La Commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza, dei suoi componenti (C. Stato, sez. V, 13 marzo 1981, n. 83; C. Stato, sez. VI, 15 novembre 1982, n. 566).

Inoltre, le operazioni delle Commissioni di gare di appalto devono essere svolte dal plenum, e non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, soprattutto per quel che riguarda le attività propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte; al più può consentirsi la deroga al principio di collegialità per le attività preparatorie, istruttorie, o strumentali vincolate (C. Stato, sez. V, 24 aprile 1989, n. 220), fermo restando che restano riservate all’intero collegio le attività implicanti valutazioni di carattere tecnico- discrezionale.

4.2. Nel caso di specie, invece, emerge dai documenti di causa ed è ammesso dalle stesse amministrazioni appellanti, che la fissazione dei criteri di massima (che costituisce tipico momento valutativo) è avvenuta ad opera dei soli quattro presidi degli istituti scolastici, e non ad opera del plenum della Commissione.

Inoltre la Commissione era composta da organi collegiali, quali sono le Giunte esecutive degli istituti scolastici, e non è contestato che alle sedute della Commissione non sempre era presente il plenum dei membri, ma solo la maggioranza assoluta degli organi collegiali componenti.

4.3. Non può poi non essere stigmatizzato l’ulteriore vizio di composizione della commissione - dedotto con il ricorso di primo grado, assorbito dal T.A.R., e riproposto con memoria dalla società appellata – che non era composta in prevalenza da tecnici, come invece necessario alla luce dei principi di imparzialità e buon andamento, e come affermato dalla stessa Corte costituzionale (C. cost., 15 novembre 1990, n. 453).

4.4. Per quanto esposto, va respinto il secondo motivo di appello.

5. Con il terzo mezzo, le amministrazioni appellanti lamentano che i criteri di valutazione delle offerte furono comunicati a tutte le imprese invitate alla gara, e che la formula adottata, in cui si privilegia l’offerta relativa ai prodotti del bar rispetto a quella relativa ai prodotti della mensa, appare perfettamente congrua e adeguata alle esigenze degli utenti del servizio, atteso che da questi ultimi viene utilizzato più il servizio bar che quello di mensa, e atteso che tra i prodotti del bar è stato scelto un paniere di quelli di maggiore consumo da parte degli utenti.

5.1. Il mezzo è infondato.

In materia di gare di appalto, deve ritenersi immanente un principio generale, applicabile anche in mancanza di espressa disciplina, secondo cui il bando o la lettera invito devono indicare il tipo di gara (asta, licitazione, appalto – concorso), il criterio di aggiudicazione (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa) (argomenta dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55), e, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione degli elementi che compongono l’offerta, secondo il loro ordine di importanza (art. 24, L. n. 584 del 1977; art. 29, D.Lgs. n. 406 del 1991; art. 21, L. n. 109 del 1994; art. 16, D.Lgs. n. 358 del 1992; art. 23, D.Lgs. n. 157 del 1995).

Al più, in caso di aggiudicazione con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, può consentirsi che la Commissione di gara introduca specificazioni ulteriori e di dettaglio rispetto ai parametri già indicati nel bando o nella lettera – invito (C. Stato, sez. V, 23 marzo 2000, n. 1614; C. Stato, sez. VI, 16 aprile 1999, n. 370), ma non può comunque ammettersi la radicale omissione dei criteri in questi ultimi atti, omissione che costringe le imprese a presentare offerte al buio.

5.2. Dalla istruttoria eseguita emerge (v. nota del dirigente scolastico dell’I.T.I. <<Cartesio>> in data 29 dicembre 1999) che i criteri di valutazione delle offerte furono fissati dai quattro Presidi in una riunione svoltasi dopo la presentazione delle offerte.

Sebbene le date apposte sui documenti non appaiano del tutto chiare, deve rilevarsi che il documento recante la fissazione dei criteri, ancorché intitolato <<verbale dell’adunanza del 6 giugno 1994>>, reca poi, come data finale, in calce all’atto, quella del 16 giugno 1994.

L’invito alla gara è del 6 giugno 1994, e il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 14 giugno 1994.

Il bando di gara pubblicato sul bollettino ufficiale della Regione Lombardia del 21- 25 maggio 1994 non reca alcuna indicazione sui criteri di valutazione delle offerte, sul tipo di gara, sui criteri di aggiudicazione.

Neppure la lettera - invito reca indicazioni né in ordine ai criteri di valutazione delle offerte, né in ordine al tipo di gara, né in ordine al criterio di aggiudicazione.

Deve perciò ragionevolmente ritenersi che i criteri di valutazione delle offerte non siano stati comunicati alle imprese.

Risultano dunque violate le regole vigenti in materia di gare di appalto, secondo cui il bando o la lettera – invito devono indicare il tipo di gara (asta, licitazione, appalto – concorso), il criterio di aggiudicazione (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa), i criteri di valutazione delle offerte.

5.3. Quanto al rilievo dell’appellante secondo cui il criterio prescelto di valutazione delle offerte appare congruo e logico, osserva il Collegio che la congruità e ragionevolezza del criterio non può essere in questa sede valutata, per il carattere assorbente degli altri vizi riscontrati, vale a dire la fissazione del criterio da parte dei soli quattro Presidi anziché del plenum della Commissione, e la mancata indicazione sin dalla lettera - invito dei criteri di valutazione delle offerte.

6. In conclusione, l’appello va respinto.

Appare equo compensare integralmente tra le parti le spese, diritti e onorari di lite, attesa la complessità delle questioni.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.