TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. I - Sentenza 15 maggio 2000 n. 922 - Pres. ed Est. Salamone - Società Costruzioni conglomerati ed affini s.r.l. (Avv.ti Immordino e Aiello) c. Comune di Enna (Avv. D'Alessandro) e G.M. Costruzioni s.r.l. (Avv. Scuderi).

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - Sezione staccata di Catania sez. int. 1^, riunito in Camera di Consiglio ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1183 del 2000 proposto dalla Società COSTRUZIONI CONGLOMERATI ED AFFINI S.r.l., in persona del legale rappresentante, sia in proprio che nella qualità di capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Impresa CASAL S.p.A., rapp. e dif. dagli avvocati Giovanni e Giuseppe Immordino e dall'avv. Ignazio Aiello nel cui studio è elett. domiciliato in Catania via G. D'Annunzio n. 89;

contro

Il Comune di Enna, in persona del Sindaco p. t. rapp. e dif. dall'avv. Nicolò D'Alessandro nel cui studio è elett. dom. in Catania piazza Lanza n. 18/A;

e nei confronti

dell'Impresa G.M. COSTRUZIONI S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. tra la stessa e le Imprese SILEC S.p.A., T.e.T. COSTRUZIONI S.r.l. e BERNA NASCA COSTRUZIONI S.r.l. rapp. e dif. dall'avv. Ignazio Scuderi nel cui studio è elett. dom. in Ctania via V. Giuffrida n. 37;

per l'annullamento

del verbale di gara del 30.12.1999, relativo all'appalto dei "lavori di consolidamento delle pareti rocciose delle pendici di Enna", nella parte in cui la Commissione di Gara ha aggiudicato l'appalto alla costituenda A.T.I. G.M. Costruzioni S.r.l. a seguito della media determinata dalla trasformazione effettuata dal seggio di gara in 4,89% del ribasso dello 0,489% offerto dall'Impresa Nuovi Lavori S.r.l., per asserita discordanza tra l'importo in cifre e l'importo in lettere;

ove occorra, del bando di gara, ove inteso nel senso di disporre la prevalenza del prezzo più vantaggioso per l'amministrazione, quando vi sia discordanza tra il prezzo unitario offerto indicato in cifre e quello indicato in lettere, anche nel caso di mero errore materiale;

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune resistente e del controinteressato;

Vista la domanda cautelare;

Udito alla Camera di consiglio del 27 aprile 2000 il relatore Consigliere Vincenzo Salamone e uditi, altresì l’avv. G. Immordino per la parte ricorrente, l’avv. A. Carrubba in sostituzione dell’avv. N. D’Alessandro per il Comune resistente e l’avv. Ignazio Scuderi per il controinteressato.

Vista la documentazione tutta in atti;

Visti l’art. 21 della legge 6 Dicembre 1971, n. 1034 e l'art. 19 del d.l. n. 67 del 1997 conv. in l. n. 135 del 1997;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio depositato presso il T.A.R. Sicilia, Sede di Palermo, si sostiene che con bando di gara pubblicato nella G.U.R.S. n. 51, parte II, del 17.12.1999, il Comune di Enna, indiceva pubblico incanto, da esperirsi con il criterio di aggiudicazione di cui all'art. 1, comma 6 della legge regionale n.21 del 2 settembre 1998, così come sostituito dal comma 13 dell'art.57 della l.r. 27.4.1999 n. 10, avente ad oggetto "lavori di consolidamento delle pareti rocciose delle pendici di Enna", per un importo a base d'asta di lire 6.340.000.000 oltre IVA.

Alla gara, alla quale partecipavano n. 87 imprese, venivano ammesse n. 78 imprese. In data 30 dicembre 1999, veniva celebrata la gara, durante la quale il seggio, relativamente all'offerta presentata dall'impresa Nuovi Lavori S.r.l., dopo avere rilevato che "l'impresa offre in cifre il ribasso di £. 0,489 ed in lettere il ribasso di lire zero e centesimi quatrocentottantanove", somma che secondo le regole matematiche corrisponde a 4,89, assumendo l'esistenza di una discordanza, considerava il ribasso offerto di 0,489 in 4,89 ed assumeva quest'ultimo come valido in quanto più vantaggioso per l'amministrazione.

A seguito della rideterminazione dell'offerta della Nuovi Lavori S.r.l., la media finale veniva calcolata in 0,38682 e la gara aggiudicata alla controinteressata, che aveva offerto il ribasso di 0,386.

Si assume nel ricorso principale che, ove il seggio di gara non avesse proceduto a tale rideterminazione dell'offerta dell'impresa Nuovi Lavori S.r.l., l'appalto sarebbe stato aggiudicato alla ATI ricorrente con il ribasso complessivo di lire 0,339, offerta più vicina alla media delle offerte rimaste in gara.

Pertanto, quest'ultima propone il ricorso principale, muovendo i seguenti motivi di censura

- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART.72, COMMA 2, R.D. 23 MAGGIO 1924 n.827 E DELL'ART.7 DELLE AVVERTENZE DEL BANDO DI GARA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI INTERPRETAZIONE IN MATERIA DI OFFERTE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 1433 C.C.; ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DELLA CAUSA TIPICA.

Con controricorso e ricorso incidentale notificato il 14 febbraio 2000, la G.M. Costruzioni chiedeva il rigetto del ricorso principale e chiedeva l'annullamento del verbale di gara nella parte in cui era sta esclusa l'offerta del R.T.I. Termoter S.r.l. per non avere prodotto la cauzione richiesta dal bando di gara al punto II lett.p.), sostenendo che essendo stata detta cauzione successivamente trovata nella busta contenente l'offerta economica, non poteva il suddetto raggruppamento essere escluso. La riammissione del suddetto raggruppamento avrebbe, infatti, determinato una nuova media che non avrebbe consentito l'aggiudicazione in favore della ricorrente principale

Si costituiva il Comune eccependo preliminarmente il difetto di competenza.

All'udienza del 15 febbraio 2000, il R.T.I. Conglomerati - Casal, riservandosi di controdedurre in esito all'esame della documentazione dell'ATI Termoter ed in particolare quella relativa alla suddetta polizza, pur aderendo alla eccezione di incompetenza dedotta dal Comune, insisteva per l'accoglimento della domanda cautelare e, per il rigetto del ricorso incidentale in quanto inammissibile ed infondato.

Con ordinanza n. 327/00 del 16 febbraio 2000, il T.A.R. Palermo, rigettava l'istanza cautelare con la motivazione "che il ricorso incidentale appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza".

Con Ordinanza Presidenziale n.154 del 22 febbraio 2000 il fascicolo veniva trasmesso alla Sezione Staccata di Catania del T.A.R. Sicilia.

La parte ricorrente principale con atto notificato in data 14 marzo 2000 e depositato in data 24 marzo 2000 propone motivi aggiunti e rileva che dall'esame della documentazione della documentazione prodotta agli atti di gara dall'ATI Termoter, nonché dalla stessa polizza fideiussoria da questa irritualmente prodotta nella busta contenente l'offerta, risulta che la suddetta ATI doveva comunque essere esclusa dalla gara, e, riproponendo la domanda cautelare, deduce i seguenti motivi aggiunti di ricorso.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 11 Iett. p) e il Iett. n) DEL BANDO DI GARA IN RELAZIONE ALL'ART. 30 COMMA l DELLA L.109194. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO DALLA CAUSA TIPICA in quanto l'ATI Termoter, della quale la controinteressata chiede la riammissione in via incidentale, avrebbe dovuto, comunque, essere esclusa dalla gara.

VIOLAZIONE E FALSA APPUCAZIONE DELL'ART.2 DELLA L.R. N.21/98 - NONCHE' DEGLI ARTT. 10 E 106 DEL D.L.VO N.385/93 -VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL BANDO DI GARA in quanto la suddetta fideiussione risultava invalida anche sotto l'ulteriore profilo che non è rilasciata da istituto bancario o assicurativo.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART.10 DEL BANDO DI GARA, IN RELAZIONE AGLI ARTT. 22 E 23 DEL DECRETO LEGISLATIVO 19/12/1991 N.406, in quanto l'Ati Termoter avrebbe dovuto essere comunque esclusa dalla gara in quanto la somma delle iscrizioni all'Albo Nazionale Costruttori possedute dalle imprese raggruppate nella Categ. S21 richiesta dal bando, non raggiungeva l'importo di lire 6.340.000.000 posto a base d'asta;

VIOLAZIONE E FALSA APPUCAZIONE DELL'ART. 11 LETT. E ED F DEL BANDO DI GARA. NONCHE' DELLA CIRCOLARE MINISTERIALE LL.PP. 2 agosto 1985 n.382 E DELL'ART. 15 DEL D.M. 172/1989. IN RELAZIONE ALL 'ART. 35 DELLA L 11 febbnio 1994 n. 109, in quanto la Termoter andava esclusa dalla gara in quanto la sua mandante Verga Costruzioni, pur dichiarando di partecipare alla gaia ai sensi della circolare del Ministero LL.PP. n.385, cioè in pendenza della procedura di recupero di iscrizione, in virtù dell'acquisizione dell'impresa individuale Marchica Angelo iscritta per la catg. S21 richiesta dal bando di gara e della cui iscrizione si avvaleva non produceva né il certificato di iscrizione all'A.N.C., né il Certificato Fallimentare della cedente.

Con atto defensionale notificato il 10 aprile 2000 e depositato il successivo 11 aprile viene proposto dalla parte controinteressata un motivo aggiunto al ricorso incidentale con il quale si chiede l'esclusione dell'altra A.T.I. (R.T.I. Internazionale Immobiliare S.r.l.) ammessa illegittimamente alla gara per le medesime ragioni oggetto dei motivi aggiunti al ricorso principale.

Il Comune di Enna ha chiesto la declaratoria di inammissibilità ed il rigetto del ricorso principale.

Alla camera di consiglio del 27 aprile 2000, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1 - Il ricorso principale è ammissibile.

Va infatti dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dall'A.T.I. controinteressata; e ciò in quanto vanno ritenuti ammissibili i motivi aggiunti proposti dalla parte ricorrente principale.

Rileva preliminarmente il Collegio che detti motivi aggiunti non vanno qualificati come autonomo ricorso e ciò in quanto la procura a margine dei motivi aggiunti, notificati in data 10 marzo 2000, è stata apposta esclusivamente al fine di eleggere il nuovo domicilio in Catania, data la trasmissione, disposta con ordinanza del Presidente del TA.R. n.154 del 22/2/2000, del ricorso presso questa Sezione, a seguito della eccepita questione di competenza interna.

2 - Quanto all'assenta inammissibilità ed irricevibilità dei motivi aggiunti va rilevato nel caso in cui l'interesse processuale si radichi in un momento successivo a quello della piena conoscenza del provvedimento lesivo, è solo a questo momento successivo che deve ricollegarsi il termine per l'impugnazione, termine che pertanto può decorrere soltanto quando sussistano entrambi i presupposti della piena conoscenza e della lesione (C.G.A. 22.12.1995 n.388; C.G.A. 10.5.1998 n.87; 26.2.1987 n.61). Pertanto, l'istituto dei motivi aggiunti è idoneo a soddisfare esigenze di economia processuale, per le quali l'ordinamento consente di far confluire. nel giudizio instaurato con il ricorso. tutte le censure riconducibili all'originario interesse ratico del ricorrente e, tuttavia, non proponibili al momento della notificazione del ricorso per difetto di interesse attuale (Consiglio di Stato Sez.V 23.3.1993 n.398).

D'altronde sarebbe fortemente lesivo del diritto di difesa ex art. 24 Cost. pretendere che il ricorrente principale, nel proporre un ricorso, sia onerato ad impugnare il verbale di gara anche per far valere ulteriori ragioni di esclusione di ditte già escluse (e come tali non incidenti nella media finale di aggiudicazione), dovendosi prefigurare lo stesso sin dall'origine la possibilità futura ed incerta che in via incidentale l'aggiudicatario chieda, ad libitum, la riammissione di una o tutte le ditte escluse (che peraltro, ove ammessa/e, come nel caso de quo, determinerebbero l'aggiudicazione a favore di imprese diverse della controinteressata).

In ogni caso, al di là del nomen iuris (motivi aggiunti) è evidente che le censure sollevate dall'ATI Costruzioni Conglomerati ed Affini - Casal, proprio per la loro inerenza al thema decidendum, possono configurarsi e valere quali eccezioni sulla domanda incidentale del ricorrente. Infatti, con il suddetto atto è stato eccepita l'impossibilità che la pretesa in via incidentale di riammissione alla gara dell'A.T.I. Termoter possa trovare accoglimento, ostando comunque alla sua riammissione la mancanza di requisiti e documenti.

3 - Con ricorso incidentale notificato il 14 febbraio 2000, la G.M. Costruzioni chiedeva, infatti, il rigetto del ricorso principale e chiedeva l'annullamento del verbale di gara nella parte in cui era sta esclusa l'offerta del R.T.I. Termoter S.r.l. per non avere prodotto la cauzione richiesta dal bando di gara al punto II lett.p.), sostenendo che essendo stata detta cauzione successivamente trovata nella busta contenente l'offerta economica, non poteva il suddetto raggruppamento essere escluso. La riammissione del suddetto raggruppamento avrebbe determinato una nuova media che non avrebbe consentito l'aggiudicazione in favore della ricorrente principale

La parte ricorrente principale con atto notificato in data 14 marzo 2000 e depositato in data 24 marzo 2000 propone motivi aggiunti e rileva che dall'esame della documentazione della documentazione prodotta agli atti di gara dall'ATI Termoter, nonché dalla stessa polizza fideiussoria da questa irritualmente prodotta nella busta contenente l'offerta, risulta che la suddetta Ati doveva comunque essere esclusa dalla gara.

4 - Il Collegio, proprio in considerazione della natura di eccezione in rito dei motivi aggiunti al ricorso principale, ritiene che il relativo esame sia preliminare a quello del ricorso incidentale della parte controinteressata.

A tal proposito rileva il Collegio che merita accoglimento il primo motivo aggiunto dedotto dall'A.T.I. ricorrente principale.

Invero, il seggio di gara, avendo escluso la predetta ATI Termoter per mancanza della cauzione all'interno della busta dei documenti, non ha provveduto all'esame né della cauzione, al fine di verificarne la validità, né della restante documentazione richiesta dal bando di gara.

Quanto alla dedotta circostanza che i documenti sarebbero stati prodotti in fotocopia, va evidenziato che le suddette "fotocopie", sono state trasmesse tramite fax dalla stessa Amministrazione appaltante. Ora, è indubbio che la trasmissione a mezzo fax, o altro mezzo telematico o informatico é idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento e soddisfa il requisito della forma scritta (cfr. art. 7 D.P.R. 20.10.1998 n. 403).

Qualora avesse esaminato i sopra indicati documenti il Seggio di gara avrebbe dovuto disporre comunque l'esclusione dalla gara della concorrente ATI Termoter. In particolare, il seggio di gara avrebbe rilevato che, pur essendo l'ATI Termoter un costituendo raggruppamento ex art. 13, comma 5, legge n. 109/94, come modificatodalla legge n. 415/98, ha prodotto una polizza sottoscritta ed intestata soltanto alla Termoter, senza riferimento alle Imprese Verga, Marchica e Grasso, cioè alle altre imprese del costituendo raggruppamento. Ad avviso del Collegio andava comunque disposta l'esclusione di una costituenda ATI., per avere prodotto una polizza fideiussoria intestata soltanto dalla futura mandataria senza alcun cenno alle altre imprese impegnatesi a costituire il futuro raggruppamento (T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 7 dicembre 1999 n. 2261).

A tal proposito rileva il Collegio che se il bando di gara consentiva la presentazione di offerte da parte di soggetti di cui all 'art. 10 comma 1 lett. d) ed e) della L. 109/94 anche se non ancora costituiti, tuttavia, coerentemente a quanto disposto dall' art. 13 comma 5 L 109/94, come modificato dall'art. 9 comma 24 L.415/98. precisa che "In tale caso l'offerta a pena d'esclusione, deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o i consorzi e contenere l'impegno che. in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse. da indicare in sede di offerte e qualificata come capogruppo... ".

Il predetto bando statuiva altresì, all'art. 11, l'obbligo di prestare cauzione provvisoria dell'1% dell'importo dei lavori b.a., anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa e secondo le previsioni di cui all'art.30, commi 1, 2 e 2-bis, della legge n.109/94. In forza delle superiori previsioni nel caso di imprese riunite non ancora costituite in associazione, la polizza fideiussoria (assicurativa) avrebbe dovuto essere intestata a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento. Né ha alcun rilievo la circostanza che nella suddetta polizza, si ripete intestata e sottoscritta dalla sola Termoter, sia stato tra parentesi indicata la capogruppo. Infatti, non era stato ancora stipulato il mandato collettivo speciale (art. 1726 c.c.) che potesse produrre effetti giuridici direttamente nei confronti delle (future) mandanti (Verga Costruzioni, Marchica e Grasso Orazio), né la Termoter poteva qualificarsi capogruppo, essendovi soltanto l'impegno delle altre mandanti a nominarla capogruppo successivamente e soltanto in caso di aggiudicazione (non dunque nella fase di ammissione alla gara).

Peraltro, anche nell'ambito di una A.T.I. già costituita rimane l'autonomia negoziale delle imprese riunite per quanto concerne i rapporti con i terzi (cfr. TAR Sicilia - Catania, sez. I, 27.01.1999). Essendo stata la polizza fideiussoria sottoscritta ed intestata soltanto alla Termoter S.r.l., futura mandataria della costituenda A.T.I. e non anche dalle altre imprese, Verga Costruzioni, Marchica e Grasso Orazio), le quali non figurano nemmeno nella polizza fideiussoria, ne consegue che l'obbligazione scaturente dal contratto fideiussorio esplica i propri effetti soltanto in capo al contraente Termoter S.r.l..

Infatti, la garanzia richiesta dal bando e dalla legge (art. 30 L. 109/94) copre per espressa previsione della norma la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario di guisa che nell'ipotesi in cui il costituendo R.T.I. o la Verga Costruzioni, Marchica e Grasso Orazio (soggetti diversi dal contraente obbligato indicato nel contratto e che ha sottoscritto la polizza) non sottoscrivessero il contratto per loro fatto e colpa, l'Amministrazione non potrebbe rivalersi sulla Termoter per effetto della cauzione da quest'ultima prestata in proprio in quanto non vi è corrispondenza tra l'offerta e l'obbligazione fideiussoria che è riferita a soggetto diverso, con menomazione del contenuto di garanzia.

La assicuratrice Istituto Finanziario Mediterraneo, infatti, garantisce il comportamento corretto soltanto della Termoter, che ha sottoscritto l'offerta ed alla quale è intestata la fideiussione. In proposito, la giurisprudenza civilistica ha, infatti, rilevato che l'assicurazione fideiussoria, pur avendo come parte un'impresa di assicurazione, ha natura sostanziale di fideiussione, in quanto la sua funzione non è quella tipica dell'assicurazione - cioè il trasferimento di un rischio a carico dell'assicuratore bensì quella di garanzia; e ciò per essere diretta a garantire, nei confronti del beneficiario, l'adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, ancorché questi sia solvibile ed ancorché l'inadempimento sia dovuto a volontà del contraente stesso (Cass., sez. III, n. 3443/1988).

Sicché, è evidente che l'unica polizza prodotta dal costituendo raggruppamento, risultando sottoscritta ed intestata alla sola Termoter e nella quale non figurano in alcun modo le altre associate, non può assolvere alla suddetta funzione di garanzia. In sede di gara per appalti pubblici, la cauzione provvisoria di cui deve essere corredata l'offerta, oggi a norma dell'art.30, comma 1, della legge Il febbraio 1994 n.109 (che riprende quanto già previsto dall'art.332 della L. 20 marzo 1865 n.2248 all. f) e dall'art.2 del D.P.R. 16 luglio 1962 n.1063), costituisce, infatti, ai fini dell'ammissione una condizione vincolante, esprimendo la cauzione stessa l'ammontare forfettario del danno secondo le valutazioni discrezionali dell'Amministrazione, nonché il rimborso delle spese per il nuovo incanto (Cons. Stato Sez. V 18.5.1998 n. 124; T.A.R. Lazio Sez. Il bis 27.11.1998 n.2021; TAR. Lombardia Sez. II 29.9.1998 n.2273).

5 - Ugualmente fondato è il secondo motivo aggiunto della ricorrente principale in quanto la suddetta fideiussione risultava invalida anche sotto l'ulteriore profilo che non è rilasciata da istituto bancario o assicurativo.

Invero, per gli appalti pubblici indetti nella Regione Sicilia, l'art. 2 della l.r. n.21/98 prescrive espressamente che "l'accettazione delle offerte delle imprese partecipanti all'aggiudicazione di lavori pubblici con i sistemi di gara vigenti... è subordinata alla stipula da parte della stessa impresa offerente, di fideiussione provvisoria resa a mezzo polizza assicurativa o bancaria..."

Orbene, il bando di gara al punto II lett. p richiedeva agli stessi fini che venisse presentata fideiussione provvisoria pari all'1% dell'importo dei lavori, a mezzo polizza assicurativa o bancaria. Il RTI Termoter, del quale è stata chiesta in via incidentale, ed a prescindere dall'esame della documentazione presentata, la riammissione, ha presentato una fideiussione prestata dall' "Istituto finanziario Mediterraneo", e cioè da un istituto che non ha natura di ente assicurativo né di istituto bancario, ai sensi e per gli effetti del T.U delle leggi in materia bancaria e creditizia.

Infatti, a mente dell'art.2 del D.Lsg n.385/93 "la raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere di impresa: l'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche".

Pertanto ad avviso del Collegio, laddove la legge regionale n.21/98 e il bando di gara richiedono che la cauzione provvisoria sia prestata con fidejussione bancaria e/o assicurativa, fanno esclusivo riferimento a polizze cauzionali rilasciate da banche o da imprese di assicurazioni autorizzate all'esercizio del ramo cauzioni.

Muovendo dalle predette considerazioni non può ritenersi valida la cauzione provvisoria prestata a mezzo di fideiussione rilasciata da intermediari finanziari, in quanto non sono qualificabili come banca o azienda di credito, infatti, ai sensi dell'art. 106 del predetto D.Lgvo, i predetti soggetti possono svolgere solamente attività finanziarie e non certo bancarie (stante la riserva di cui all'art. 10 dello stesso decreto).

Né alcun rilievo può assumere nel caso di specie l'intervenuta abrogazione del punto b) del l'art. 1 della legge n.348/82 disposta dall'art. 161 del medesimo D.Lg.vo n.385/93. Ed, infatti, la norma abrogata prevedeva che la cauzione in favore dello Stato o di un altro ente pubblico potesse essere rilasciata solamente dalle aziende di credito di cui all'art.5 del R.D 375/36; ne consegue che il venir meno di tale disposizione per effetto della abrogazione introdotta dall'art. 161 citato, consentirebbe agli istituti finanziari la possibilità di rilasciare cauzioni anche a mezzo di fidejussione in favore dello Stato o di altro Ente Pubblico.

Ma ciò sempre che, come nel caso in esame, non esista un'altra disposizione di legge che escluda il ricorso a tale forma di fidejussione. Ed infatti, poiché, come già rilevato, tanto il bando di gara (lex specialis), quanto la norma regionale richiedono che la fidejussione per la cauzione provvisoria sia validamente prestata esclusivamente con fidejussioni bancarie e/o assicurative, non potendo ricondursi la fidejussione prestata dall'Istituto finanziario Mediterraneo né all'una né all'altra categoria, deve senz'altro concludersi che tale fidejussione non avrebbe dovuto essere accettata dal Seggio di gara. T.A.R. Palermo 22 febbraio 2000 n.374, Consiglio di Giustizia Amministrativa 13.10.1999 n. 451.

Di conseguenza, ove il seggio di gara avesse esaminato tale polizza, avrebbe, comunque, dovuto escludere dall'incanto in questione il RTI Termoter.

6 - E' inoltre fondato il terzo motivo aggiunto della ricorrente principale in quanto l'ATI Termoter avrebbe dovuto essere comunque esclusa dalla gara anche in quanto la somma delle iscrizioni all'Albo Nazionale Costruttori possedute dalle imprese raggruppate nella Categ. S21 richiesta dal bando, non raggiungeva l'importo di lire 6.340.000.000 posto a base d'asta.

Infatti, le Imprese Termoter, Verga e Marchica (l'altra associata Grasso Orazio risulta espressamente cooptata ex art.23, comma 6, D.lg.vo n.406/91), sono iscritte all'Albo Nazionale Costruttori rispettivamente per lire 3.000.000.000, 1.500.000.000 e 1.500.000.000, che sommate danno un importo di lire 6.000.000.000, inferiore a quello posto a base d'asta sopra indicato.

Nella fattispecie appare fondata la censura di violazione dell'articolo 23, comma 4, del decreto legislativo n.406/91, nonché del bando di gara, nella parte relativa ai criteri di ammissione dei raggruppamenti, in quanto ai raggruppamenti non può essere riconosciuto l'incremento del quinto previsto dall'articolo 5, primo comma, della legge n.57/62 (Consiglio di Stato Sez. V 22 gennaio 1999 n.52; Consiglio di Stato Sez. IV n.918/96; Ad. Plenaria n.10/90).

7 - Fondato è, infine, il quarto motivo aggiunto con il quale si lamenta che la Termoter andava esclusa dalla gara anche in quanto la mandante Verga Costruzioni, pur dichiarando di partecipare alla gaia ai sensi della circolare del Ministero LL.PP. n.385, cioè in pendenza della procedura di recupero di iscrizione, in virtù dell'acquisizione dell'impresa individuale Marchica Angelo iscritta per la catg. S21 richiesta dal bando di gara e della cui iscrizione si avvaleva non produceva né il certificato di iscrizione all'A.N.C., né il Certificato Fallimentare della cedente.

A tal proposito giova ribadire che la possibilità delle imprese cessionarie di azienda di partecipare alle gare in pendenza della procedura di recupero dell'iscrizione dell'impresa cedente comporta che la documentazione che le imprese cessionarie devono presentare per dimostrare la capacità tecnica ed economico finanziaria debba essere non solo quella dell'impresa partecipante alla gara ma anche quella del soggetto intestatario dell'iscrizione utilizzata (Cons. Giust. amm. Sicilia sez. giurisd. 8.8.1998 n. 468).

La documentazione depositata in sede di ammissione alla gara dall'impresa cessionaria deve essere la più completa possibile, dando comunque per scontata la circostanza che la cessionaria dimostri la sussistenza del procedimento di recupero dell'iscrizione della cedente all'A.N.C. Pertanto, oltre al certificato di iscrizione all'ANC, la suddetta Impresa avrebbe dovuto presentare il certificato della competente sezione fallimentare relativo all'impresa intestataria della iscrizione (Marchica Angelo) concretamente utilizzata, non essendo sufficiente quello (o la sua dichiarazione sostitutiva) relativo alla impresa cessionaria.

In proposito, è pacifico che il principio secondo il quale è necessaria la produzione della certificazione fallimentare anche con riferimento all'impresa cedente risponde all'esigenza di non ammettere la partecipazione alle gare di quelle imprese che non abbiano la possibilità di recuperare l'iscrizione a causa della situazione deficitaria del dante causa. Situazione che non può essere limitata alla sola impresa cessionaria di azienda ma deve necessariamente essere estesa anche a quella cedente, in quanto il concetto di capacità finanziaria indica la potenzialità economica e finanziaria dell'interessato il quale, se usufruisce pure di potenzialità altrui (nel caso dell'impresa cedente), deve dimostrare all'Amministrazione che intende commissionare la esecuzione di un'opera pubblica, la capacità dell'altro (C.G.A. 13 ottobre 1999 n.445; C.G.A. 8 agosto 1998 n. 468 m; T.A.R. Catania Sez.I 11 dicembre 1997 n. 2528). Appare dunque evidente che il R.T.I. Termoter avrebbe dovuto depositare i richiesti certificati della cancelleria fallimentare per entrambe le società (cedente e cessionaria)

Dalle predette considerazioni, il Collegio trae il convincimento che, in accoglimento dei motivi aggiunti proposti dalla parte ricorrente principale, l'ATI Termoter, della quale il ricorrente incidentale ha chiesto la riammissione, doveva comunque essere esclusa dalla gara.

Sicchè, il ricorso incidentale risulta inammissibile in quanto, nel caso di confermata esclusione del R.T.I. Termoter, la parte ricorrente principale sarebbe aggiudicataria dell'incanto in esame.

8 - Osserva inoltre il Collegio che il motivo aggiunto di ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata è inammissibile, essendo stato notificato ben oltre il termine di quindici giorni dalla scadenza del termine previsto per il deposito del ricorso principale, dal combinato disposto degli artt. 22 della L. 6.12.1971 n. 1034 e 34 del regio decreto 26.6.1924 n. 1054, operata la riduzione alla metà del citato terzo comma dell'art. 19 del D.L. n.67/97 (Cons. St. Sez. V, 13.6.1998 n. 830). Né il ricorrente incidentale può invocare un'irrituale remissione in termini derivante dalla notifica dei motivi aggiunti, per assente esigenze di parità di parti, emerge, infatti, ictu oculi la non omologabilità delle due posizioni.

A tal proposito il Collegio rileva che, mentre l'interesse a proporre i motivi aggiunti è inequivocabilmente sorto ("cd. interesse sopravvenuto" cfr C.G.A. 10.5.1998 n.87; 26.2.1987 n.61; 22.12.1995 n.388) dopo la proposizione del ricorso incidentale (originario) in quanto soltanto con questo si è chiesto di riammettere alla gara l'A.T.I. Termoter, che dalla stessa era stata esclusa e che quindi non aveva contribuito a formare la media in forza della quale era stata effettuata l'aggiudicazione, il nuovo ricorso incidentale dell'ATI controinteressata, mirando all'esclusione di altra A.T.I. (R.T.I. Internazionale Immobiliare S.r.l.) regolarmente ammessa alla gara, avrebbe dovuto essere proposto dalla stessa nel termine decadenziale abbreviato decorrente dalla data della notifica del ricorso principale, in considerazione, oltre che della piena conoscenza anche dell'originaria lesività per il ricorrente incidentale.

9 - Il ricorso principale è ammissibile e fondato.

L'offerta presentata dall'Impresa Nuovi Lavori S.r.l., contenente il ribasso dello 0,489%, non poteva essere considerata dal seggio di gara, per un mero errore materiale nella descrizione in lettere delle parti decimali (zero virgola e centesimi quattrocentottantanove invece di zero virgola e millesimi quattrocentoottantanove) in 4,89%, con conseguente alterazione della media delle offerte e quindi con l'illegittima aggiudicazione dell'appalto in favore della controinteressata.

La Nuovi Lavori S.r.l. aveva offerto il ribasso in cifre pari allo 0,489%, traducendo in lettere nel seguente modo "llre zero e centesimi quattrocentottantanove per cento".

Ora, se in base ad una rigorosa applicazione delle regole matematiche, la cifra decimale del suddetto ribasso doveva essere correttamente tradotta in 489 millesimi, in realtà tale errore nella descrizione in lettere della parte decimale non

poteva legittimare il seggio di gara a trasformare l'importo in lettere in 4,89% ed a rinvenire una discordanza tra importo offerto in cifre ed importo offerto in lettere con conseguente applicazione della regola prevista dal bando di gara in applicazione dell'art.72 del R.D. 23/5/1924 n.827 della prevalenza dell'importo più vantaggioso per l'Arnministrazione.

Tanto più che sia nell'importo in cifre che nell'importo in lettere la Nuovi Lavori S.r.l. aveva inequivocabilmente indicato in "zero virgola ...", cioè un importo inferiore all'unità, l'importo del proprio ribasso.

La questione dell'erronea descrizione in lettere delle parti decimali è stata già definita dalla giurisprudenza amministrativa, che ha chiarito che la suddetta fattispecie non costituisce discordanza, con conseguente inapplicabilità della regola che prevede la prevalenza dell'offerta più vantaggiosa per l'amministrazione.

In particolare, questo T.A.R. in fattispecie identica ha chiarito, in conformità al prevalente orientamento giurisprudenziale, che la suddetta apparente discordanza tra l'espressione del ribasso in cifre ed in lettere piuttosto che all'effettiva volontà di proporre due distinti ribassi (tra i quali, poi l'Amministrazione, ai sensi dell'art. 72 del R.D. 23.5.1924 n. 827, avrebbe dovuto prescegliere quella più vantaggiosa) debba farsi risalire "secondo un'nterpretazione sostanziale della volontà negoziale" (v. C.G.A. ordinanza n. 101 del 4.3.1996) e non potendosi comunque prescindere dal valore di posizione dei singoli numeri ad un mero errore materiale di trascrizione in lettere dei ribassi espressi in cifre, errore certamente dovuto ad inesperienza o disattenzione rilevabile ictu oculi e che, d'altra parte, a volervi attribuire un qualche rilievo, sarebbe del tutto priva di serietà l'offerta (tutte le altre 86 offerte presentate in gara contenevano un ribasso dello 0,....), che comunque non potrebbe essere posta a base dell'aggiudicazione di una gara (in tal senso, Cons. St. Sez. I 27.5.1992, n. 1262; Sez. V, 30.3.1993 n. 433, 21 ottobre 1995 n. 1467, 6.5.1997 n. 466; T.A.R. Abruzzo - l'Aquila, 13.2.1998 n. 394).

In altri termini, la prevalenza da attribuire al prezzo più vantaggioso (nella fattispecie quello indicato in lettere) può venire in rilievo "solo se i dati sono contrastanti in modo sostanziale, così da rendere incerta la volontà dell'offerente, e non già per un mero errore di scrittura facilmente riscontrabile" (da ultimo, C.G.A. 28.9.l998,n. 511).

Pertanto, la erronea indicazione in lettere della sola cifra decimale dell'offerta di ribasso non può consentire un caso di discordanza tra prezzo offerto in cifre e quelle offerto in lettere, dal momento che la discordanza che comporta la prevalenza dell'offerta più vantaggiosa per l'Amministrazione presuppone una corretta e precisa indicazione dell'offerta sia in cifre che in lettere. L'erronea descrizione in lettere della parte decimale dell'offerta espressa in cifre, denota, invece, una divergenza tra volontà e dichiarazione e costituisce quindi un "errore ostativo" ai sensidell'art. 1433 c.c. (T.A.R., Catania, Sez. 1^, 18.2.1997, n.228). Inoltre, come è stato rilevato, "nelle gare per l 'aggiudicazione dei contratti della P.A., l'inesatta indicazione in lettere del prezzo contenuto nell'offerta deve essere ritenuto errore materiale quando derivi da una inesatta utilizzazione di regole matematiche" (C.G.A. 5.5.1999, n. 170).

Nella fattispecie, pertanto, il Seggio di gara di fronte all'inequivoca volontà della Nuovi Lavori S.r.l di offrire un ribasso dello 0,489 % (avuto riguardo anche alla posizione dei numeri), sia pur erroneamente tradotto in lettere limitatamente alla parte decimale, ha trasformato illegittimamente il suddetto importo nel ribasso del 4,89%, dando prevalenza al primo, alterando la media finale e determinando così l'illegittima aggiudicazione dell'appalto in questione all'ATI controinteressata.

Ove invece il seggio di gara, in ossequio ai sopra calendati principi in materia di interpretazione di offerte nelle pubbliche gare, avesse valutato l'offerta della Nuovi Lavori per il ribasso dello 0,489 così come effettivamente espressa in cifre e confermata in lettere (zero virgola ....), la media finale sarebbe stata 0,3575 con conseguente aggiudicazione della gara in favore della ricorrente che aveva offerto il ribasso di 0,339 più vicino per difetto alla media finale dei ribassi rimasti in gara.

10 - In conclusione va accolto il ricorso principale di cui in epigrafe e per l'effetto va annullato il verbale di gara del 30.12.1999, relativo all'appalto dei "lavori di consolidamento delle pareti rocciose delle pendici di Enna", nella parte in cui la Commissione di Gara ha aggiudicato l'appalto alla costituenda A.T.I. G.M. Costruzioni S.r.l.; va, invece, dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata.

Sussistono comunque i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - sezione staccata di Catania (Sez.1) definitivamente pronunciando così dispone:
accoglie il ricorso principale di cui in epigrafe e per l'effetto annulla il verbale di gara del 30.12.1999, relativo all'appalto dei "lavori di consolidamento delle pareti rocciose delle pendici di Enna", nella parte in cui la Commissione di Gara ha aggiudicato l'appalto alla costituenda A.T.I. G.M. Costruzioni S.r.l.
dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata;
compensa interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.