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TRIBUNALE DI BARI, SEZ. II
CIVILE – Sentenza 11 aprile 2000
Giurisdizione amministrativa per concessione di
costruzione e gestione di opere pubbliche
SVOLGIMENTO DEL
PROCESSO
Con atto di citazione notificato
in data 23/9/97 la Associazione Temporanea di Imprese - ................., conveniva in
giudizio innanzi al Tribunale di Bari il Comune di ............., in persona del Sindaco
pro-tempore. Esponeva l’attrice che con atto consiliare del 23/3/89 il comune di
......... le aveva affidato in concessione la progettazione, esecuzione e gestione
dell’ autosilo in elevazione con annesso mercato da realizzarsi tra le vie
Crispi,
Trevisani e Perrone, alle condizioni tutte di cui al disciplinare di concessione, alla
lettera di invito prot.n.36001 del 30/4/87 ed all’ offerta della stessa Associazione
di impresa del 26/6/87, e che, stipulato il contratto in data 22/8/89, i lavori erano
stati eseguiti tempestivamente. Aggiungeva, premessa la condizione contenuta
nell’ offerta secondo cui l’ offerente reputava indispensabile la disponibilità
del Comune ad adoperarsi, prese tutte le cautele idonee, affinché la concessionaria
potesse accedere a specifici finanziamenti, che il Comune si era reso inadempiente
all’ obbligo di attivarsi per l’ ottenimento dei predetti finanziamenti
pubblici, non avendo, a seguito dell’ emanazione della legge 24/3/89 n.122, inserito
l’ opera in questione tra quelle prioritarie, ed impedendo così l’ accesso ai
contributi di cui alla legge citata, con pregiudizio pari a £21.244.770.000, come da
conteggio in citazione.
Adduceva che violato altresì era l’obbligo contrattuale di garantire la comoda
accessibilità all’ autosilo e di provvedere allo spostamento del mercato, all’
interno dell’autosilo stesso, ove era stato realizzato un apposito piano, con danno
ammontante a complessive £1.925.274.000. Aggiungeva infine che violato era l’
obbligo di presa in consegna della piastra mercato, quanto meno a decorrere dal 4/9/91,
con un danno pari a £118.080.000. Chiedeva quindi la condanna dell’ amministrazione
convenuta al pagamento degli importi indicati, oltre rivalutazione ed interessi.
Si costituiva la
parte convenuta eccependo per una parte la carenza di giurisdizione, e per l’ altra
chiedendo il rigetto della domanda; proponeva altresì, deducendo la difformità
dell’ opera relativamente al piano destinato a mercato, domanda riconvenzionale di
condanna all’ eliminazione delle difformità, oltre il risarcimento dei danni.
Trattato il merito, la causa passava in decisione sulle conclusioni in epigrafe.
MOTIVI DELLA
DECISIONE
Va dichiarato il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Secondo quanto
emerge in modo incontroverso ricorre nella specie concessione di costruzione e gestione di
opera di utilità pubblica, in particolare autosilo. Deve ricordarsi che con la
concessione di costruzione e gestione di opera la pubblica amministrazione concede ad un
soggetto estraneo alla sua organizzazione la gestione di un pubblico servizio ed insieme
la costruzione dell’ opera all’ uopo necessaria. La costruzione dell’ opera
si prospetta come mezzo per la gestione del
servizio ed è preordinatamente strumentale rispetto a questo. Si ha invece concessione di
sola costruzione quando la concessione ha per oggetto unicamente la costruzione dell’
opera e non pure l’ esercizio, ovvero quando si tratta di opera che, una volta
costruita, non importa esercizio in senso tecnico. La concessione ha per oggetto la
costruzione dell’ opera e tutto quanto è necessario per compierla (progettazione ed
esecuzione dell’ opera, espropriazioni necessarie, autorizzazioni e pareri
occorrenti, nulla osta, ecc.) fino a darla finita e collaudata. All’ interno della
figura della concessione di sola costruzione, si suole distinguere fra concessione di sola
costruzione in senso proprio, in cui l’ impegno del concessionario è limitato alla
realizzazione dell’ opera pubblica, e concessione di committenza (o di servizi), in
cui il concessionario, sostituendosi alla pubblica amministrazione concedente, compie
tutti gli adempimenti occorrenti per la realizzazione dell’ opera, e dunque le
richiamate attività di progettazione, acquisizione delle aree, ottenimento dei permessi
amministrativi, individuazione dei terzi
appaltatori e vigilanza sull’ esecuzione. La distinzione ha tuttavia significato solo
scolastico poiché il conferimento dell’ incarico limitato alla costruzione
dell’ opera integra in realtà un rapporto di appalto in senso proprio, mentre con la
concessione c.d. di sola costruzione il concessionario si obbliga ad eseguire, oltre
l’ opera materiale, anche una serie di attività strumentali il cui esercizio
presuppone il trasferimento delle funzioni pubbliche necessarie per l’ espletamento
dell’ opera stessa. Ai fini della valutazione della questione di giurisdizione nella
materia concessoria deve farsi riferimento alla legge vigente al momento della
proposizione della domanda, e dunque al complesso normativo derivante dagli artt. 5 della
l. 6/12/1971 n. 1034 e 31 - bis l. 11/2/1994 n. 109, introdotto con l’ art. 9 del
d.l. 101 del 1995. In base al citato art. 5 le controversie relative a rapporti di
concessione di beni o servizi pubblici sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo. Si reputa pacificamente dalla giurisprudenza che l’ art. 5
riguardi non solo le concessioni di servizi pubblici, ma anche le concessioni di funzioni
pubbliche. Data l’ indubbia natura pubblicistica della convenzione de qua, avente ad
oggetto la costruzione e gestione di opera di utilità pubblica, viene in rilievo la
disposizione appena citata. Non viene invece in rilievo l’ art. 7, comma terzo, l.
T.A.R., che riserva all’ autorità giudiziaria ordinaria, nonostante la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, le questioni attinenti a diritti patrimoniali
conseguenziali, dovendosi intendere tali pretese, secondo l’ indirizzo ormai
consolidato della giurisprudenza, come quelle derivanti da un illegittimo comportamento
della P.A., e dunque dall’ illegittimità dell’ atto amministrativo, accertata
in sede giurisdizionale o nell’ esercizio dell’ autotutela. In omaggio a tale
principio è stato ad esempio affermato, in fattispecie simili a quella di cui alla
presente controversia, che la domanda del titolare di una concessione amministrativa
diretta a conseguire la condanna della P.A. concedente al risarcimento dei danni sofferti
per l’ inadempimento, da parte della medesima, di determinati obblighi di
comportamento derivanti dalla convenzione, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo (Cass. 21/2/97 n. 1618; 28/11/96 n. 10614). Con riferimento a tale
quadro normativo, deve accertarsi quale sia l’ ambito di incidenza dell’ art.
31-bis, quarto comma, summenzionato, a mente
del quale ai fini della tutela giurisdizionale le concessioni in materia di lavori
pubblici sono equiparate agli appalti, con disposizione che, secondo quanto recita l’
ultimo comma dello stesso articolo, si applica anche alle controversie relative ai lavori
appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge. Deve cioé
accertarsi in che misura la norma in questione sottragga le controversie relative a
concessione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La Corte di
Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione, e con riferimento proprio ad una
fattispecie di concessione di costruzione e gestione, ha interpretato in modo restrittivo
la norma, limitando l’ equiparazione di concessioni e appalti alle concessioni di
sole costruzioni di opere pubbliche, escludendo quindi dalla predetta equiparazione le
ipotesi in cui la concessione abbia un oggetto più esteso, riferendosi anche alla
progettazione e gestione dell’ opera (Cass. 11/11/97 n. 11132; si veda altresì Cass.
13/6/96 n. 5450). Successivamente vi è stato un parziale mutamento d’ indirizzo, nel
senso che si è affermato che l’ art. 31-bis, quarto comma, non si riferisce soltanto
alle concessioni di costruzione di opere pubbliche, ma deve ritenersi applicabile anche a
quelle concessioni con le quali risultino commesse al cessionario, insieme alla
realizzazione di una o più opere materiali, come nel caso dell’ appalto, anche una
serie di attività, quali, tra le altre, la progettazione dell’ opera, la direzione
dei lavori, la sorveglianza, la scelta degli appaltatori, il cui esercizio presuppone il
trasferimento delle funzioni pubbliche relative (Cass. 10/8/99 n. 580; 27/7/99 n. 516;
25/5/99 n. 287; 17/12/98 n. 12622). L’ equiparazione normativa, dal punto di vista
giurisdizionale, fra concessioni in materia di lavori pubblici e appalti, opera dunque per
la giurisprudenza non solo per le concessioni di sola costruzione, ma anche per quelle di
committenza. Il mutamento dell’ indirizzo giurisprudenziale resta però all’
evidenza sempre nell’ ambito della concessione di sola costruzione, atteso che,
secondo quanto si è prima osservato, le concessioni di committenza costituiscono una
sottocategoria di quelle di sola costruzione, avendo le attività richiamate
(progettazione dell’ opera, ecc.) carattere accessorio rispetto alla costruzione, ed
essendo funzionali a quest’ ultima. Anzi, ad essere più rigorosi, il mutamento è
più apparente che reale, ove si pensi che la concessione di sola costruzione comprende
anche il trasferimento delle funzioni pubbliche per le attività strumentali, ricadendosi
altrimenti nel rapporto di appalto, sicché non poteva, alla stregua dell’
orientamento superato, distinguersi fra concessione di sola costruzione e concessione
avente ad oggetto la progettazione. Le pronunce citate da ultimo si riferiscono soltanto
ad ipotesi di concessione di sola costruzione, nella più ampia e coerente accezione
indicata, sicché non toccano la concessione di costruzione e gestione. Per quest’
ultima fattispecie resta la pronuncia di legittimità che ha riconosciuto l’
assoggettamento alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ed invero un
diverso trattamento non è irragionevole, atteso che mentre con la concessione di sola
costruzione la P.A. conferisce a terzi il solo incarico di eseguire l’ opera
pubblica, pur con le connesse attività di tipo tecnico e/o amministrativo, all’
interno di una fenomenologia indubbiamente affine al contratto di appalto, nella
concessione di costruzione e gestione è particolarmente accentuato il carattere
pubblicistico-funzionale derivante dal fatto che la concessione, pur riguardando un bene,
è finalizzata alla gestione di un servizio pubblico; di qui l’ equiparazione sul
piano della tutela giurisdizionale, in virtù dell’ omogeneità delle fattispecie, di
appalto e concessione di sola costruzione, e la sottoposizione alla giuridisdizione
esclusiva del giudice amministrativo di quella di costruzione e gestione. Vero è, e la
circostanza non può passare inosservata, che l’ art. 19 della l. 11/2/1994 n. 109 ha
di fatto espunto dall’ ordinamento la figura della concessione di sola costruzione, e
lasciato in vita quella di costruzione e gestione, avendo individuato, quale
controprestazione a favore del concessionario di concessione di lavori pubblici, il
diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
Ciò tuttavia spiegherebbe la retroattività dell’ art. 31-bis, prevista dal quinto
comma, in deroga all’ art. 5 c.p.c.: alla stregua infatti dell’ interpretazione
che distingue fra le due ipotesi di concessione, deve reputarsi che il quarto comma trovi
applicazione solo alle controversie relative ai lavori concessi anteriormente alla data di
entrata in vigore della legge, per i quali soltanto è ancora configurabile la distinzione
fra concessione di sola costruzione e concessione di costruzione e gestione. Non ignora
questo giudicante che la materia, per ciò che concerne gli indirizzi della giurisprudenza
di legittimità, è suscettibile di evoluzioni ulteriori; ritiene tuttavia di prendere
atto di quello che è, allo stato, il diritto vivente, sul presupposto della coerenza e
non irragionevolezza delle sue conclusioni. Al riguardo, e con particolare riferimento
alla concessione di costruzione e gestione, deve considerarsi anche la successiva
evoluzione normativa, ed in particolare la previsione di cui all’ art. 33, comma
secondo lett. b), d. lgs. 31/3/98 n. 80, secondo cui sono devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie fra amministrazioni pubbliche e
gestori, comunque denominati, di pubblici servizi. Conclusivamente
le domande proposte restano assoggettate alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, anche per ciò che concerne la domanda riconvenzionale, la quale pure
afferisce ad inadempienze della convenzione concessoria. Le considerazioni appena esposte,
in ordine all’ alto tasso di evoluzione dell’ interpretazione della materia,
oltre che la ricorrenza di un difetto di giurisdizione con riferimento alle domande
proposte da entrambe le parti, costituiscono giustificato motivo per una integrale
compensazione delle spese.
P. Q. M.
Il Tribunale di
Bari, seconda sezione civile, disattesa ogni diversa istanza,eccezione o deduzione,
definitivamente decidendo sulla domanda proposta dalla Associazione Temporanea di Imprese
................., con atto di citazione
notificato in data 23/9/97 nei confronti del Comune di ............, nonché sulla domanda
riconvenzionale proposta da quest’ ultimo, così provvede:
1) dichiara il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario;
2) dichiara le
spese per intero compensate fra le parti.
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