Tar Catania - Sentenza n.103 del
12.2.2000 in materia di risarcimento danni per mancata aggiudicazione di appalto
F A T T O
La ricorrente ha partecipato alla gara de
qua, da esperirsi mediante offerta a prezzi unitari, svoltasi ai sensi dell’art.1
della l.r. 2.9.1998, n. 21, richiamato espressamente dal bando di gara.
Con verbale del
26.10.1998, la gara venne aggiudicata alla ricorrente con un’offerta di lire
3.289.025.028,000. Successivamente, a seguito di sollecitazioni della ricorrente, con
lettera del 18.8.1999, l’Avv. Leone per conto dell’Azienda comunicava che con ( la già nota) deliberazione del 12.11.1998, n.
2199, l’aggiudicazione provvisoria era stata annullata. La gara era stata invece
aggiudicata, con la medesima delibera, a seguito di approfondimento della questione
concernente l’interpretazione del criterio di aggiudicazione, in favore della
controinteressata A.T.I. ..... s.r.l.-Ing. E Costr. – ..... – ....., che aveva
offerto il prezzo in termini monetari assoluti meno favorevole per l’Amministrazione
di lire 3.289.025.028, ma pari al ribasso che più si avvicina per difetto alla media
delle offerte rimaste in gara.
Con il primo motivo di ricorso viene dedotta
la violazione degli artt. 8 e ss. della l.r.
n.10/1991 – Eccesso di potere per difetto di motivazione e per violazione
dell’art.3 della l.r. n.10/91 – violazione degli artt. 24 e 113 Cost..
Sostiene la ricorrente che il procedimento
finalizzato ad adottare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione avrebbe dovuto
essere portato a sua conoscenza; che avrebbe
dovuto essere adeguatamente motivato il provvedimento, anche con comparazione
dell’interesse pubblico a quello privato; che non sono state mai comunicate alla
ricorrente le ragioni del provvedimento di ritiro.
Con il secondo
motivo, la ricorrente deduce la violazione
dell’art. 14.1 della l.r. 8.1996 n.4 e dell’art. 1.6 della l.r. 2.9.98 n.21
– la violazione del bando di gara.
Sconoscendo il
provvedimento, ipotizza che l’Amministrazione abbia reinterpretato la norma di cui
all’art.1, comma 6, della l.r. n.21/1998 ritenendo di dover aggiudicare la gara in
favore dell’offerta che presenti un ribasso più vicino per difetto alla media dei
ribassi delle offerte rimaste in gara, una volta escluse le offerte anomale, in violazione
del bando di gara e della stessa norma
richiamata, che la giurisprudenza ha interpretato in senso favorevole alla ricorrente.
Come conseguenza
dell’annullamento della revoca dell’aggiudicazione, la ricorrente formula
domanda di risarcimento dei danni, derivati, in definitiva, dalla impossibilità di
eseguire l’appalto, nonostante il perfezionarsi del vincolo contrattuale con la sola aggiudicazione del 26.10.1998, in
assenza di tempestivi reclami, danni pari all’utile di impresa che la ricorrente
avrebbe tratto dalla regolare esecuzione del contratto ( 15% circa del valore
dell’appalto) o nella minor somma che verrà liquidata a seguito di CTU, o in via
equitativa.
Osserva, inoltre, la
ricorrente, che qualora dovesse considerarsi non definitiva l’aggiudicazione, la
posizione di aggiudicataria provvisoria rende attuale il danno derivante dalla violazione degli obblighi di protezione e
buona fede che devono caratterizzare il comportamento delle parti nella fase delle
trattative precontrattuali. Anche in tal caso, subordinatamente all’esperimento di
CTU, si invoca il criterio di liquidazione equitativa del danno, tenuto conto che in
previsione della esecuzione del contratto de quo, la ricorrente ha dovuto tenere
lungamente pronti mezzi e risorse umane e finanziarie, così perdendo numerose chance di
concludere altri contratti.
Resistono in giudizio l’Azienda Ospedaliera intimata e l’A.T.I.
controinteressata, eccependo la tardività del ricorso e sostenendo la legittimità
dell’interpretazione dell’art. 1, comma 6, della l.r. n.21/1998 seguita dal
seggio di gara.
Inoltre, l’impresa controinteressata
con ricorso incidentale notificato il 4.11.1999, denuncia l’illegittimità del bando
di gara nella parte in cui dovesse essere interpretato il riferimento in esso contenuto
all’art.14 della l.r. 4/1986 come disposta applicabilità della citata norma
nonostante la riforma operata dall’art.1, comma 6 della l.r. n.21/98.
All’udienza dell’11 gennaio 2000,
il ricorso viene assunto in decisione.
D
I R I T T O
Il ricorso è
fondato.
Preliminarmente, va rigettata l’eccezione di
tardività.
Sostengono le parti resistenti che al momento della
proposizione del ricorso, notificato a mezzo del servizio postale con raccomandate del 2
ottobre 1999, era già decorso abbondantemente il termine decadenziale per l’impugnativa della delibera n.2199 del
12.11.1998, conosciuta dalla ..... s.p.a. presso gli uffici dell’Amministrazione
appaltante.
In ogni caso, la
conoscenza viene desunta da una serie di indizi:
-
in data 23.12.1998 la ricorrente stipulò con l’Azienda presso i locali di
questa, contratto di appalto per i lavori di ristrutturazione e adeguamento degli impianti
tecnologici alla normativa antincendio del presidio Rizza;
-
in data 31.12.1998 ritirò la polizza fideiussoria relativa alla gara aggiudicatasi
il 26.10.98;
-
in data 15.1.99 iniziò i lavori ed ebbe a rendersi conto che la ..... s.r.l.
iniziò i lavori consegnatigli in data
1.4.1999 relativi al contratto di appalto di cui alla delibera impugnata;
-
la ricorrente ebbe a dolersi, per la
prima volta, con nota scritta del 12.4.1999, del fatto che i lavori fossero stati
aggiudicati alla ..... nonostante avesse effettuato un’offerta che più si avvicina
per eccesso alla media delle offerte.
Ad avviso del
Collegio, nessuno dei fatti addotti dalle parti resistenti costituisce prova rigorosa
della eccepita piena conoscenza dell’atto lesivo nei suoi elementi essenziali da
parte della ricorrente. Essi costituiscono indizi atti a rendere semplicemente probabile
che in un certo momento, notevolmente anteriore ai trenta giorni dalla proposizione del
ricorso, la ricorrente abbia avuto cognizione
del provvedimento di annullamento in autotutela della avvenuta aggiudicazione
dell’appalto in suo favore.
E, specificamente,
della acquisita conoscenza del provvedimento presso gli uffici amministrativi
dell’Azienda viene fatta solo labiale affermazione;
mentre dalla sola
circostanza del semplice ritiro della polizza fideiussoria non è possibile trarre la
conseguenza della conoscenza dell’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione,
essendo nel frattempo cessata la durata della garanzia; nè dall’affidamento di altri
lavori alla stessa ..... S.p.A. può trarsi la detta conseguenza perché, la presenza nei
locali dell’Azienda ospedaliera dei dipendenti della ....., pur amettendo che gli
stessi abbiano potuto constatare che i lavori oggetto dell’appalto de quo erano in
corso di esecuzione da parte di altra ditta, non garantisce
alcuna certezza in ordine alla conoscenza da
parte dei rappresentanti legali dell’impresa circa la nuova aggiudicazione
intervenuta, in difetto di formale comunicazione dell’annullamento della pregressa aggiudicazione in favore della
ricorrente.
Qualche elemento più consistente
ai fini della presunzione di conoscenza è invece possibile trarre dal tenore della
raccomandata del 12.4.1999, che la ..... S.p.A. inviò alla Azienda Ospedaliera Umberto I,
in cui testualmente si legge: “Con riferimento alla gara di appalto dei lavori in
oggetto si fa rilevare che l’aggiudicazione provvisoria effettuata alla sottoscritta
il 26.10.1998 è stata più che legittima essendo stata attuata con il metodo
dell’offerta dei prezzi unitari ai sensi dell’art.14, comma 1) della l.r. n.4 dell’8.1.1996 e con
l’esclusione delle offerte anomale ai sensi del comma 6) dell’art.1 della l.r.
n.21 del 2.9.1998. Infatti, in applicazione della suddetta normativa l’offerta
formulata dall’impresa ..... risultò quella più vantaggiosa rispetto alle altre
offerte rimaste in gara (omissis). La ditta ..... s.r.l. Ing. E. Costr.-.....E/VRM aveva
effettuato, invece, una offerta prezzi pari a £ 3.289.025.028,000 che più si avvicinava
per eccesso alla media di £ 3.287.358.101,686. Pertanto, l’aggiudicazione
all’impresa ....., ripetesi, era l’UNICA LEGITTIMA perché anche nel bando di
gara era stato precisato che la medesima veniva esperita con il criterio del prezzo più
basso determinato mediante offerta a prezzi unitari.”
Pur facendo
riferimento alla legittimità della propria offerta e all’interpretazione della
normativa relativa al criterio di aggiudicazione, tuttavia, non sembra al Collegio che il
tenore letterale della detta nota contenga
elementi sufficienti a fornire “la rigorosa prova” della conoscenza da parte
della ricorrente della già intervenuta revoca o annullamento della aggiudicazione, ben
potendo residuare il dubbio che la ricorrente ritenesse ancora non adottata alcuna
determinazione da parte dell’Azienda ed ancora in itinere il procedimento volto al
ritiro dell’aggiudicazione provvisoria intervenuta in suo favore. Nessun riferimento,
infatti, è contenuto nella citata raccomandata a intervenuti provvedimenti
dell’Azienda, nè intimazioni a rivedere decisioni
già prese, ma solo, conclusivamente, un invito formale alla consegna dei lavori in
esecuzione del contratto. Pertanto, non sussistono dati precisi, univoci e concordanti che
integrino la presunzione di conoscenza, ovvero la certezza che la detta conoscenza, atta a
far dichiarare tardivo il ricorso, fosse stata acquisita il 12.4.1999.
La giurisprudenza ha
tradizionalmente affermato che occorre fornire prova rigorosa della data in cui il
ricorrente ha avuto piena conoscenza dell’atto e che le presunzioni di conoscenza
devono essere ancorate a dati univoci, precisi e concordanti, tali da rendere certo e non semplicemente probabile che
l’interessato abbia avuto cognizione dell’atto in un dato momento (C.d.S. V,
15.1.74, n.291; V,4.11.1996, n.1290; V,29.4.1991, 706; IV, 18.4.1989,n.262; C.G.A.
30.5.1995, n.176).
Dunque, il ricorso in
esame va ritenuto tempestivo.
Nel merito, l'atto di
annullamento dell'aggiudicazione in favore della ...... SpA e' illegittimo.
Ad avviso del Collegio, l’operato del seggio
di gara nella seduta del 26.10.1998 era conforme alle previsioni della norma di cui
all’art.1, comma 6, della l.r. n.21/1998 e del bando di gara, in quanto la traduzione
delle offerte in termini di ribasso percentuale era prevista dalla citata norma,
anteriormente alle modifiche introdotte con l.27.4.1999, n.10, solo ai fini della
esclusione automatica delle offerte anomale e non anche ai fini dell’aggiudicazione
dell’appalto.
Il bando richiedeva un’offerta formulata in
termini di prezzo complessivo e, a null’altro considerare, a tale “offerta”
occorreva avere riguardo in fase di aggiudicazione, dopo ( e nonostante)
l’applicazione del metodo di esclusione automatica, ai cui soli fini, si ripete, era
prevista la traduzione delle offerte in termini di ribasso.
Inoltre,
inequivocabilmente, il bando disponeva
testualmente: “L’aggiudicazione sarà conferita all’impresa che avrà
presentato il prezzo complessivo, eventualmente anche rettificato, più vantaggioso,
purchè risulti inferiore al prezzo massimo dell’appalto”, manifestando di voler
attribuire rilevanza al prezzo complessivo più vantaggioso e non al ribasso percentuale.
Ad
avviso del Collegio, inoltre, l’ interpretazione
della norma in questione era avvalorata dalla formulazione letterale
dell’art.1, comma 6°, della l.r. n.21/1998, il quale dopo aver previsto al primo
periodo, il detto sistema di automatica esclusione delle offerte per anomalia, nella
successiva e conclusiva proposizione ribadiva
che l’aggiudicazione va effettuata in favore dell’”offerta” che
eguaglia o si avvicina alla media delle offerte rimaste in gara.
Ma era avvalorata, soprattutto, dalla lettura
logico-sistematica della norma in questione, con riferimento al primo comma
dell’art.1 della medesima legge, da cui si desume che l’intento di
semplificazione perseguito dal legislatore ha condotto ad adottare, nei procedimenti di
pubblico incanto e di trattativa privata di qualunque importo, un criterio unico di
aggiudicazione, quello del “prezzo più basso”.
Tali argomentazioni hanno indotto la giurisprudenza
del TAR Sicilia, sezioni di Catania e Palermo, e anche del C.G.A., dopo alcune
oscillazioni, a ritenere legittime le aggiudicazioni in favore delle offerte che in
termini monetari assoluti più si avvicinano per difetto alla media delle offerte rimaste
in gare dopo l’esclusione delle offerte anomale ( TAR Pa,I,10.2.1999,n. 345;
25.2.1999, n.421; 12.3.1999, n.531;
12.7.1999, n.1577; TAR Ct,I,2.3.1999,n.305). Così, unitariamente, sia il giudice di primo
grado che di appello, nei casi in cui il bando di gara ha previsto la presentazione di
offerte formulate in termini di prezzi unitari.
Tuttavia, occorre
dare atto che la questione interpretativa di cui si tratta ha presentato notevoli profili
di incertezza, se si tiene anche conto che l’Assessorato agli Enti Locali con
circolare n.500 del 19 febbraio 1999, facendo proprio il parere reso dall’Ufficio
legislativo e legale della Regione l’8.2.1999, ha sposato il diverso orientamento
interpretativo (seguito nel caso in esame dall’Azienda Ospedaliera intimata allorchè
ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della .....
S.p.A., in
un momento in cui non si erano ancora avute pronunce giurisdizionali o circolari
interpretative).
Infondato appare, invece, il ricorso incidentale,
in quanto nessun dubbio che il bando abbia voluto fare applicazione del criterio di
aggiudicazione introdotto dall’art. 1, comma 6, della l.r. 21/1998, il quale però,
secondo l’interpretazione sopra prospettata, conduce ad aggiudicare l’appalto de
quo alla ricorrente.
Quanto alla domanda di risarcimento dei danni
subiti a causa del mancato affidamento dei lavori, osserva il Collegio che per tutte le
fattispecie realizzatesi successivamente alla novella legislativa di cui all’art.35,
commi 1 e 5, del D.L.vo n.80 del 31.3.1998, che attribuisce al giudice amministrativo,
nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ai sensi degli artt.33 e 34,
il potere di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il
risarcimento del danno ingiusto, abrogando contestualmente l’art.13 della l.
19.2.1992, n. 142 e ogni altra disposizione che attribuisce al giudice ordinario le
controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti
amministrativi nelle medesime materie, rientra nella giurisdizione del giudice
amministrativo la cognizione della domanda concernente il risarcimento dei danni per la lesione di interessi legittimi
dell’impresa vulnerata da procedimenti di evidenza pubblica, a prescindere dalla
circostanza che si tratti di appalti di lavori pubblici inferiori alla soglia comunitaria ( cfr. C.d.S. IV,11.12.1998, n.1627).
Osserva, ancora, il
Collegio che ai fini dell’affermazione di responsabilità della P.A. per lesione di
interessi legittimi occorre verificare che
sussistano tutti gli elementi integrativi della fattispecie di responsabilità civile ex
art.2043 c.c. e cioè il fatto illecito, il danno ingiusto, il rapporto di causalità tra
il fatto illecito e il danno.
Va ricordato che, per
quanto riguarda l’elemento soggettivo, a proposito della responsabilità civile
derivante dall’ annullamento di atti amministrativi illegittimi, la giurisprudenza,
anche più risalente, della Corte di Cassazione ha affermato che occorre prescindere dalla
prova dell’elemento soggettivo e che il dolo o la colpa sono in re ipsa, essendo di
per sé ravvisabili nella violazione di legge con l’emanazione ed esecuzione
dell’atto illegittimo (Cass. S.U. 22.10.1984 n. 5361;S.U. 23.12.1997, n.13021). Si è
anche affermato che il diritto del privato al risarcimento del danno patrimoniale
conseguenziale ad un atto amministrativo illegittimo, annullato dal giudice
amministrativo, non postula la prova della colpa della P.A. neppure nell’ipotesi di
asserita oscurità della norma violata ( Cass. S.U. n. 13021/1997 cit.).
Ritiene il Collegio
che tale indirizzo vada ripensato ed
approfondito alla luce dell’evoluzione dell’ordinamento.
L’indirizzo
tradizionale, che riteneva doversi prescindere dalla prova rigorosa della colpa, muoveva da una duplice implicita premessa: 1) che l’illegittimità ( e quindi l’annullamento) dell’atto
amministrativo derivasse da violazione di legge, a tale vizio riconducendosi
essenzialmente anche l'incompetenza, essendo la violazione di legge una delle ipotesi tipiche di “colpa”,
secondo la nozione di colpa rilevante anche ai fini civilistici; 2) che fosse praticamente
“diabolica” la prova della sussistenza di colpa o dolo in capo
all’Amministrazione, considerata la difficoltà di individuare la persona fisica nei
cui confronti condurre la ricerca dell’elemento soggettivo e, comunque, non potendosi
prescindere dal considerare l’Amministrazione come “apparato”.
Deve osservarsi che,
per un verso, nell’evoluzione della giustizia amministrativa, si è notevolmente
ampliata l’area dell’illegittimità riconducibile
ad eccesso di potere ( e perciò a violazione di regole extragiuridiche, a imperizia,
negligenza, imprudenza, ma anche illogicità, ingiustizia manifesta, errore nei
presupposti, etc.).
Per altro verso, con
la riforma del procedimento amministrativo e l’introduzione della figura del
responsabile del procedimento, la ricerca dell’elemnto soggettivo in capo ad una
persona fisica che ha posto in essere il comportamento riferibile alla P.A. è divenuta
notevolmente più agevole.
Ne consegue che non
può darsi per scontato l’indirizzo tradizionale che ritiene in ogni caso sussistente
l’elemento soggettivo della colpa allorche l’atto amministrativo è stato
dichiarato illegittimo.
Vero è che ogni
volta che l’illegittimità dell’atto discenda, come nel caso di specie, da
violazione di legge si giungerà alla medesima conclusione, giacchè la colpa consiste
nell’inosservanza di norme, anche regolamentari.
Tuttavia, anche in tale ipotesi, può non
affermarsi con assoluta tranquillità l’equazione violazione di legge uguale colpa.
Nel caso di specie,
come già rilevato, la violazione dell’art.1, comma 6, della l.r. 21/98, in cui è
incorso il seggio di gara, viene oggi affermata dal Collegio a seguito di un lungo
contrasto interpretativo, che ha visto intervenire gli stessi organi della Pubblica
Amministrazione, con atti di indirizzo di contenuto contrario ( lacircolare n.500
dell’Assessorato regionael agli Enti Locali e il parere dell’Ufficio legislativo
e legale della Regione del febbraio 1999, citati) e che ha dato luogo a pronunce anche di
segno contrastante dello stesso giudice d’appello, essendosi consolidato solo nel
luglio 1999 l’indirizzo del C.G.A. conforme all’interpretazione seguita da
questo Collegio, quantomeno con riguardo agli appalti banditi col metodo dell’offerta
a prezzi unitari ( mentre tutt’oggi permane un contrasto giurisprudenzziale
relativamente alle gare bandite con il diverso sistema del maggior ribasso
sull’elenco prezzi). Ritiene il Collegio che siffatta
incertezza sul reale contenuto della norma in questione, confermata dalla circostanza che
è stato necessario un intervento chiarificatore dello stesso legislatore regionale,
peraltro di contenuto innovativo ( con l.10/1999), non possa non influire
sull’accertamento del requisito della colpa, ai fini dell’affermazione di
responsabilità. Si tenga anche conto che la
delibera impugnata, di cui sopra si è dichiarata l’illegittimità, è intervenuta in
epoca in cui nessuna pronuncia giurisprudenziale, né alcuna circolare, erano ancora
intervenute, e perciò in una fase ( nella vita di questa norma) assolutamente oscura, se
non incomprensibile, come la vicenda interpretativa successiva ha pienamente dimostrato.
Tant’è che la norma stessa è stata sostituita da altra norma a soli pochi mesi di
…”vita”. Tutto ciò convince il Collegio a ritenere che nessuna colpa possa
ravvisarsi per violazione della norma citata, la cui oscurità ha indotto solo
progressivamente, in una vicenda interpretativa particolarmente tormentata, a
determinarene la reale portata e contenuto che oggi il Collegio assume a fondamento della
pronuncia di illegittimità, ma che non era assolutamento certo e chiaro all’epoca in cui fu adottato il
provvedimento oggi impugnato e dichiarato illegittimo.
Ne discende che, non
essendo integrata la fattispecie di responsabilità civile ex art.2043 c.c., non sussiste
responsabilità dell’Azienda intimata per difetto dell’elemento soggettivo della
colpa.
Le spese si compensano tra le parti, considerata la
natura delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale
amministrativo regionale della Sicilia - sezione staccata di Catania (Sez. 1),
definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l'effetto,
annulla il provvedimento impugnato.
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