Tar Lombardia – Milano, sez. III, sent. 9 marzo 2000, n. 1869, sulla  possibilità per le associazioni di volontariato di partecipare in regime di concorrenza a pubbliche gare per l’appalto

FATTO

Con ricorso notificato in data 23 e 24.10.1998, tempestivamente depositato, la Italassistance Coop. a r.l. – Onlus – ha impugnato la delibera 5.8.1998, n. 895, con cui il Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza ha aggiudicato alla Croce Azzurra San Giorgio di Sesto San Giovanni – Associazione volontaria di pubblica assistenza l’appalto relativo ai servizi di trasporto esterno diurno dei degenti del Presidio ospedaliero Bassini di Cinisello Balsamo per il periodo 16.9.1998 – 30.9.2000.
A sostegno della prodotta domanda di annullamento, con la quale è stato concorrentemente richiesto l’accertamento dell’obbligo della resistente di aggiudicare la indetta gara alla ricorrente e in via subordinata di condannare la stessa Azienda al risarcimento del danno dipendente dalla mancata aggiudicazione, è stata dedotta la violazione della L. 11.8.1991, n. 266, della L.r. 24.7.1993, n. 22, della L.r. 19.5.1997, n. 14 e dell’art. 45 della L. 23.12.1978, n. 833, nonché eccesso di potere sotto vari profili, avendo l’Amministrazione promiscuamente ed arbitrariamente invitato a partecipare alla gara per il conferimento del visto servizio di trasporto sia la ricorrente, che opera sul mercato con la propria organizzazione, sia varie associazioni di volontariato, cui spetterebbe il solo rimborso delle spese effettivamente sostenute; il confronto così instauratosi, nel quadro di una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla stipula di un contratto oneroso, si sarebbe illegittimamente concluso a favore della controinteressata, che ha offerto un ribasso del 21% sui prezzi indicati nella lettera d’invito per le singole prestazioni richieste.
Secondo la tesi esposta nell’atto introduttivo le organizzazioni di volontariato non potrebbero, infatti, competere in regime di libera concorrenza ed il loro impiego sarebbe previsto solo a mezzo di apposite convenzioni.
L’Azienda ospedaliera si è costituita in giudizio, resistendo all’introdotto ricorso.
In occasione della Camera di consiglio del 18.2.1999 la Sezione accoglieva l’istanza incidentale di sospensione della delibera impugnata.
In relazione a quanto sopra l’Azienda Ospedaliera disponeva la sospensione del servizio in corso con delibera 29.4.1999, n. 408, avviando una nuova procedura selettiva con delibera 14.5.1999, n. 419/b, aperta peraltro esclusivamente ad associazioni di volontariato al fine della stipula di una convenzione ai sensi dell’art. 8 della L.r. 24.7.1993, n. 22.
La indicata delibera è stata impugnata dalla ricorrente ed il relativo ricorso n. 2034/1999 è tuttora pendente, dopo la reiezione dell’istanza di sospensiva di cui all’ordinanza della Sezione 10.6.1999, n. 1587.
Con atto notificato il 2.6.1999 la ricorrente richiedeva l’esecuzione d’ufficio della previa ordinanza 18.2.1999, n. 518, ma sulla relativa richiesta veniva dichiarato il non luogo a provvedere con ordinanza 10.6.1999, n. 1591.
All’udienza del 12.11.1999 la causa è stata trattenuta a sentenza dal Collegio, previo deposito di memoria da parte della ricorrente. 

DIRITTO

La questione in questa sede introdotta concerne la possibilità, che è stata sotto più profili contestata dalla ricorrente, che le associazioni di volontariato partecipino in regime di concorrenza a pubbliche gare per l’appalto di servizi di trasporto di malati ed è stata già trattata in precedente occasione dalla Sezione, che l’ha definita con sentenza 12.1.1999, n. 108.
In quell’occasione è stato chiarito che la L. 11.8.1991, n. 266 individua l’attività di volontariato come la prestazione personale, spontanea e gratuita da svolgere esclusivamente senza fini di lucro, salvo il rimborso delle spese sostenute, con conseguente incompatibilità con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato od autonomo e con ogni altro rapporto a contenuto patrimoniale con l’organizzazione di cui il volontario fa parte. E’ stato, altresì, contestualmente affermato che la stessa legge stabilisce che le organizzazioni in questione svolgano le attività di volontariato mediante strutture proprie o, nelle forme e nei modi previsti dalla legge, nell’ambito di strutture pubbliche o con queste convenzionate; che, infine, l’art. 7 della medesima legge attribuisce allo Stato, alle Regioni, agli Enti locali e ad ogni altro Ente pubblico la potestà di stipulare convenzioni con le organizzazioni di volontariato che posseggano una determinata anzianità d’iscrizione nei relativi registri e che dimostrino attitudine e capacità operativa, prevedendo rimborsi delle spese previa positiva verifica delle prestazioni rese.
In tale univoco quadro normativo, che trova completamento nella Regione Lombardia con le LL.rr. 24.7.1993, n. 22 e 19.5.1997, n. 14, è avviso del Collegio che l’ordinamento riservi alle organizzazioni in questione una particolare posizione, favorendone l’apporto ausiliario nei confronti della pubblica Amministrazione, ma senza alcuna loro assimilazione alla logica di mercato, non potendo esse presentare in dipendenza del loro peculiare modello organizzativo e gestionale offerte indicanti un corrispettivo per i servizi da prestare, posto che le risorse economiche di cui possono beneficiare si alimentano in via esclusiva con i rimborsi delle spese sostenute, ivi compresi gli oneri di copertura assicurativa dei volontari impiegati.
In proposito deve, quindi, concludersi che all’indizione di una pubblica gara per il conferimento del servizio di trasporto dei degenti del Presidio ospedaliero Bassini di Cinisello Balsamo  non poteva seguire l’indifferenziato invito a parteciparvi, rivolto dalla resistente Azienda ospedaliera sia ad associazioni di volontariato sia ad imprese operanti sul mercato, considerata la giuridica preclusione al libero dispiegarsi fra di esse del principio di libera concorrenza.
Per quanto attiene alla prodotta impugnativa dell’aggiudicazione alla controinteressata le indicate argomentazioni non possono peraltro condurre al suo annullamento e sono state svolte soltanto ai fini della soccombenza virtuale, in quanto, come emerge dalla suesposta esposizione in fatto, l’Azienda ospedaliera ha sospeso (rectius risolto) il servizio in allora conseguentemente attivato, dando avvio ad un’autonoma procedura per la selezione di un’organizzazione di volontariato, stante il rilevante risparmio economico indotto dall’utilizzazione di una di esse.
In relazione a quanto sopra è dunque sopravvenuta la parziale improcedibilità dell’impugnativa prodotta avverso la previa aggiudicazione alla controinteressata, in quanto, fermo restando quanto sarà deciso dalla Sezione in ordine al ricorso n. 2034/1999, nessun ulteriore vantaggio comunque discenderebbe in questa sede a favore della ricorrente dopo il definitivo ritiro della ridetta aggiudicazione.
2- Chiarito quanto precede il Collegio deve ora darsi carico della domanda subordinata avanzata dalla deducente, posto che quella avente ad oggetto la condanna dell’Azienda ospedaliera all’aggiudicazione in suo favore dell’indetta gara non può essere accolta, stante la sopravvenuta adozione della delibera 14.5.1999, n. 419/b, con cui l’Ente si è determinato a riaffidare lo stesso servizio ad una associazione di volontariato, previo svolgimento di una procedura ad hoc.
Con l’indicata domanda subordinata l’istante ha richiesto la condanna della resistente al risarcimento del danno ingiusto, comprensivo ex art. 1223 cod. civ.: a) delle perdite subite ex art. 2, 7° comma della direttiva CEE 92/13 da liquidarsi equitativamente in base agli artt. 1226 e 2056 cod. civ.; b) del mancato guadagno che la deducente avrebbe conseguito con l’adempimento delle prestazioni dell’eventuale contratto e pari al 10% dell’importo a base di gara, decurtato del ribasso offerto.
Detta domanda può essere soltanto parzialmente accolta.
Premette, al riguardo, il Collegio che la direttiva 25.2.1992, n. 13 del Consiglio (92/13 CEE), invocata dalla ricorrente a fondamento del richiesto risarcimento, non trova applicazione quanto all’appalto in questione, avendo essa ad oggetto le procedure attivate dagli Enti erogatori di acqua e di energia e dagli Enti che forniscono servizi di trasporto, nonché dagli Enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.
Anche a voler ipotizzare un’interpretazione estensiva della suddetta direttiva, deve comunque rilevarsi che l’art. 2, 7° comma richiamato dall’istante subordina il previsto risarcimento alla dimostrazione della sussistenza della possibilità concreta di aggiudicazione, il che è, peraltro, in radice escluso per il fatto dell’originaria illegittimità della gara, che postulava in ogni caso la sua integrale rinnovazione secondo modalità da predeterminarsi, ma senza che il previo, illegittimo confronto fra le varie offerte acquisite dall’Azienda possa assumere alcuna rilevanza ai fini considerati.
Ai fini della definizione della suddetta domanda sulla base delle diverse norme nazionali indicate va, poi, precisato che, come dimostrano le delibere successivamente adottate dall’Azienda ospedaliera e prodotte in atti, quest’ultima ha dato corso alla gara ed alla successiva aggiudicazione a favore della controinteressata, annettendo poziore rilevanza all’esigenza di limitare gli oneri relativi al servizio in questione: a tale solo scopo sono state accomunate promiscuamente fra di loro numerose associazioni di volontariato e la ricorrente. Da ciò consegue che, ove l’offerta presentata da quest’ultima fosse stata la più conveniente per l’Amministrazione, quest’ultima le avrebbe aggiudicato la gara, del tutto indipendentemente dalla  sua natura di società cooperativa  a r.l. – onlus rispetto a tutte le altre partecipanti.
Senonchè l’offerta presentata dalla Croce Azzurra San Giorgio di Sesto San Giovanni presentava una riduzione rispetto alla base d’asta di L. 485.789.028 del 21% rispetto a quella del 4% della ricorrente: il che ha condotto all’aggiudicazione a favore della prima, essendo emerso che, seppure in base ad una gara illegittimamente indetta per le ragioni già illustrate, il servizio attingibile sul mercato era più oneroso di quello che poteva essere svolto da un’associazione di volontariato.
A questo punto, tuttavia, la domanda di integrale risarcimento del danno collegata all’incarico non conferito nel periodo considerato sconta una premessa che non può essere condivisa e, cioè, il fatto che, dopo l’ordinanza 18.2.1999, n. 518 della Sezione, l’Azienda ospedaliera non potesse sottrarsi all’obbligo di concludere la gara con l’esclusione da essa di tutte le associazioni di volontariato che vi avevano partecipato e con la successiva aggiudicazione all’istante del servizio di trasporto.
A tale ordine di idee si oppone, infatti, il già svolto rilievo in ordine all’originaria illegittimità della prima gara in dipendenza di una supposta, ma insussistente logica di mercato che la governasse: da ciò la conseguenza che, nel riesaminare la vicenda, per l’Azienda non si profilava scelta diversa da quella della totale rinnovazione di essa, stante l’inesistenza di fasi        subprocedimentali conformi a legge.
Dalle illustrate argomentazioni discende l’ulteriore corollario che, alla stregua della natura della procedura ad evidenza pubblica, che è strumentalmente preordinata alla stipula di un contratto tra l’aggiudicatario e l’Amministrazione, il danno in questa sede rivendicato trova base e ragione nella esclusiva fase precontrattuale in cui si è verificato, escluso restando, perciò, il danno emergente ed il lucro cessante da connettersi all’integrale adempimento della prestazione contrattuale.
Tale danno nella specie è dovuto e la relativa domanda deve reputarsi entro detti limiti fondata, essendo stata più sopra chiarita l’illegittimità in cui è incorsa la resistente in sede di indizione della gara.
In applicazione, pertanto, dell’art. 35, 2° comma del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80 si assegna all’Azienda ospedaliera San Gerardo di Monza il termine di giorni 90 per la proposizione alla ricorrente di un’offerta di risarcimento del danno da ragguagliarsi esclusivamente al parametro della responsabilità precontrattuale  di cui all’art. 1337 cod. civ.  
A tal fine dovranno essere considerati: 1) tutti i danni riconoscibili nei limiti del cosiddetto interesse negativo e, cioè, di quello che la ricorrente aveva a che la suindicata procedura ad evidenza pubblica non avesse inizio, consistenti nelle spese inutilmente effettuate in vista dell’aggiudicazione e  nell’eventuale pregiudizio patito per occasioni mancate in relazione alla sua partecipazione ad una gara illegittimamente indetta; 2) gli interessi e la rivalutazione della relativa somma a decorrere dalla data di invito della ricorrente alla gara, in quanto, dando luogo  la   violazione dei  doveri di cui agli art. 1337 e 1338 c.c. a responsabilità extracontrattuale, il conseguente debito deve  ritenersi di valore e non di valuta, comporta la  maturazione  di interessi  dal  fatto  illecito e   non solo dalla domanda,  ed   e'  sottratto,   in   linea   di principio,  quanto  al riconoscimento    della  rivalutazione monetaria,  alla  regola  posta dall'art. 1224, 2° comma ,  c.c. (Cass. Sez. I 29.4.1999, n. 4299).
3 – In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti di cui alla suesposta motivazione.
Le spese seguono la reciproca soccombenza e possono essere liquidate, tenuto conto del valore della causa, in L. 1.630.000 per diritti e L. 6.400.000 per onorari di difesa, oltre ad accessori di legge. Esse vanno poste a carico della resistente Azienda in ragione dei 3/4 del loro importo complessivo, stante la parziale reiezione della domanda di risarcimento del danno, restando compensato fra le parti l’ulteriore quarto.  

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sez.III – dichiara la sopravvenuta carenza d’interesse in ordine alla delibera 5.8.1998, n. 895 adottata dal Direttore generale dell’Azienda ospedaliera San Gerardo di Monza. Ordina a quest’ultima di trasmettere alla ricorrente, entro e non oltre 90 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza ovvero dalla data della sua notificazione a cura della ricorrente, ove anteriore, la proposta di risarcimento del danno formulata nei termini di cui in motivazione, previa, occorrendo, l’acquisizione della relativa documentazione da parte dell’Italassistance. Condanna la stessa Azienda a corrispondere a quest’ultima la complessiva somma di L. 6.022.500 pari ai 3/4 delle spese, diritti ed onorari di giudizio, oltre ad accessori di legge. Compensa tra le parti l’ulteriore quarto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.