Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 3 marzo 2001 n. 1228

Appalti pubblici - Requisiti di partecipazione - Iscrizione Albo Nazionale Costruttori - Prescrizioni di gara - Importo di iscrizione superiore  a base d'asta - Ammissibile - Importo di iscrizione superiore alla classifica in cui è ricompresa base d'asta - Inammissibile

FATTO

La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dalla Dandolo Costruzioni s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con la ditta Crispino Felice, ha annullato la delibera della giunta comunale del comune di Caivano n. 808 del 5 settembre 1997, con la quale è stato definitivamente aggiudicato all’impresa Tommaso Corvino Costruzioni l’appalto per l’esecuzione dei lavori di sistemazione di una condotta fognaria nella frazione Casolla del comune di Caivano.

L’amministrazione comunale contesta la pronuncia di primo grado.

L’appellata resiste al gravame.

DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato in primo grado, l’amministrazione comunale di Caivano, all’esito di pubblico incanto svolto con il criterio del massimo ribasso, secondo la previsione dell’articolo 21 della legge n. 109/1994, ha aggiudicato alla ditta Tommaso Corvino l’appalto per la realizzazione di alcuni lavori riguardanti il collettore fognario nella frazione Casolla, per un importo a base d’asta di lire 1.099.085.270.

Il relativo bando di gara richiedeva, quale requisito di ammissione alla gara, l’iscrizione all’Albo Nazionale Costruttori (ANC), nella categoria 10 a), per un importo fissato in lire 1.500 milioni

2. Il Tar, in accoglimento del ricorso proposto dall’interessata, ha annullato l’atto, rilevando l’illegittimità della esclusione della A.T.I. tra la Dandolo Costruzioni s.r.l. (mandataria) e l’impresa Crispino Felice (mandante), disposta dall’amministrazione, "in quanto le imprese associate non risultano in possesso della iscrizione richiesta nel bando di gara".

A dire del tribunale, l’esclusione e la conseguente aggiudicazione all’impresa controinteressata sono illegittime, poiché la normativa vigente impone di assumere quale parametro valutativo della idoneità delle iscrizioni all’ ANC l’importo indicato quale base d’asta e non quello superiore eventualmente individuato dalla amministrazione.

Detta regola non troverebbe eccezioni nemmeno nelle ipotesi in cui la cifra indicata nel bando risulti uguale od inferiore al valore massimo dello scaglione in cui è compreso l’importo a base d’asta.

In ogni caso, secondo il tribunale, la clausola del bando, pur riferendosi testualmente alla somma di lire 1.500 milioni, dovrebbe essere intesa quale mera indicazione della categoria di iscrizione richiesta: i concorrenti devono essere iscritti nella categoria 10a), nello scaglione compreso nel limite massimo di 1.500.000, ma è necessario e sufficiente che i candidati siano in possesso di un’iscrizione pari almeno alla somma stabilita quale base d’asta.

Nella specie, le due imprese riunite sono in possesso della iscrizione all’ANC per un importo di lire 750.000.000 (la società Dandolo) e di lire 300.000.000 (la ditta Crispino). Applicando l’aumento del quinto, previsto dall’articolo 5 della legge n. 57/1962, l’ATI, nel suo complesso, raggiunge l’importo di lire 1.260.000.000, inferiore alla cifra di lire 1.500.000.000, indicata nel bando, ma superiore alla somma fissata quale base d’asta.

3. Il comune appellante contesta analiticamente la pronuncia impugnata, sia nella parte in cui estende ai raggruppamenti di impresa, nel loro complesso, la facoltà di fruire dell’aumento del quinto, sia nella parte in cui considera determinante l’importo della base d’asta, anziché la somma maggiore stabilita dall’amministrazione ed indicata nel bando.

L’appello è fondato, in relazione ad entrambi i profili in cui esso si articola.

4. L’art. 23 del decreto legislativo n. 406/1991, ora abrogato dall'art. 231, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, ma applicabile, ratione temporis, alla presente vicenda contenziosa, stabilisce una organica e completa disciplina, diretta a definire i requisiti dell'impresa singola e di quelle riunite.

Il comma 2 prevede che nel caso sia richiesta per l'appalto l'iscrizione all'albo nazionale costruttori alla sola categoria dei lavori prevalente, ciascuna impresa riunita deve essere iscritta per classifica corrispondente ad un quinto dell'importo dei lavori oggetto dell'appalto.

Il comma 4, poi, prescrive che in ogni caso la somma degli importi per i quali le imprese riunite sono iscritte deve essere almeno pari all'importo dei lavori da appaltare.

Infine, il comma 5 stabilisce che il disposto dell'articolo 5, comma 1°, seconda parte, della legge 10 febbraio 1962, n. 57, come modificato dall'articolo 2 della legge 29 marzo 1965, n. 203, si applica anche nel caso di imprese riunite, nei riguardi di ciascuna delle imprese partecipanti.

5. In alcune precedenti occasioni, la Sezione aveva sostenuto che l'art. 23 comma 5 d.lg. 19 dicembre 1991 n. 406, nel richiamare l'art. 5 comma 1 l. 10 febbraio 1962 n. 57 - in virtu' del quale ciascun imprenditore non puo' assumere lavori d'importo superiore a quello per cui sono iscritti all'albo nazionale dei costruttori, aumentato di un quinto -, dev'essere inteso nel senso che l'aumento del quinto, operando nei confronti di ciascuna impresa del raggruppamento temporaneo, e' applicabile ai fini sia dell'iscrizione ad una classifica corrispondente ad un quinto dei lavori oggetto dell'appalto sia della sommatoria degli importi per i quali le singole imprese sono iscritte (Consiglio Stato sez. V, 6 dicembre 1999, n. 815).
6. Successivamente, però, la Sezione (Consiglio Stato sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801), nel riesaminare a fondo il problema interpretativo proposto dalla norma, e superando le precedenti oscillazioni applicative, ha affermato i seguenti principi, pienamente condivisi dal collegio.

1. Nel previgente regime dell'art. 21 l. 8 agosto 1977 n. 584 alle associazioni temporanee di imprese non si estendeva il coefficiente d'aumento della classifica d'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori ex art. 5 comma 1 l. 10 febbraio 1962 n. 57, ai fini della loro partecipazione alle gare d'appalto pubblico e dell'assunzione di lavori d'importo superiore a quello d'iscrizione.
2. l'art. 23 del decreto legislativo 19 dicembre 1991 n. 406, nel ridisciplinare la materia, fa esplicito riferimento all'art. 5 l. n. 57 del 1962, nel senso che e' ammessa l'integrazione del regime d'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori dell'associazione temporanea con la normativa che consente l'aumento della classifica di un ulteriore quinto, concessa in termini generali agli imprenditori individuali.
3. Resta fermo, tuttavia, che ciascun'impresa raggruppata dev'essere iscritta alla categoria prevalente per una somma pari almeno ad un quinto, per evitare che l'apertura al mercato degli appalti pubblici sopra la soglia comunitaria anche alle piccole e medie imprese non avvenga a detrimento delle condizioni basilari d'affidabilita' tecnica e finanziaria di ciascun'organizzazione aziendale e, in ultima analisi, non si traduca nell'alterazione dell'equilibrata composizione dell'associazione e, quindi, della di lei efficienza esecutiva.
4. La somma delle iscrizioni delle imprese raggruppate non puo' essere inferiore all'importo dell'appalto, per garantire la stazione appaltante che la pur necessaria suddivisione dei compiti esecutivi dell'appalto, congeniale all'associazione di imprese, non ne comprometta tuttavia l'efficienza e adeguatezza operative).
5. Il beneficio dell'assunzione di lavori per un importo superiore ad un quinto a quello d'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori si applica all'associazione di imprese solo ai fini del computo del limite dell'iscrizione individuale di ciascun'impresa.
6. In ogni caso l'associazione dovendo possedere insieme un importo d'iscrizione pari a quello dell'appalto, come si evince dal combinato disposto dei commi 4 e 5 art. 23, d.lg. n. 406 del 1991.
7. Detta conclusione ermeneutica non costituisce un trattamento irrazionale, anacronistico o deteriore rispetto all'imprenditore privato, stante l'insopprimibile differenza tra le due fattispecie, quella associativa essendo meno affidabile, di per se', per una tempestiva ed effettiva esecuzione dei lavori appaltati.

1. Ora, nel caso di specie, le due imprese, considerate individualmente, sono in possesso della iscrizione individuale pari ad un quinto dell’importo indicato nel bando, senza necessità di utilizzare il beneficio dell’aumento previsto dall’articolo 23. Tuttavia, le iscrizioni complessive delle due imprese restano notevolmente al di sotto dell’importo indicato nel bando e, comunque, sono inferiori, seppure di poco, alla somma indicata nella base d’asta. Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale, l’ATI capeggiato dalla società Dandolo, non potendo beneficiare dell’aumento del quinto, è stato correttamente escluso della procedura di gara.
2. L’appello è fondato anche in relazione al secondo profilo in cui esso si articola, riferito all individuazione del parametro di riferimento dell’idoneità tecnica ed economica delle imprese concorrenti.

Infatti, pur applicando al raggruppamento di imprese, considerato nel suo complesso, il beneficio dell’aumento del quinto, l’iscrizione dell’ATI. Dandolo, pari a 1.260.000 milioni, resterebbe ben al di sotto del limite minimo di lire 1.500.000 indicato dal bando.

3. A tale riguardo occorre considerare che, diversamente da quanto ritenuto dal tribunale, la prescrizione racchiusa nella lex specialis di gara non contiene alcun elemento di ambiguità e non consente interpretazioni diverse da quella seguita dall’amministrazione. Il bando di gara, al punto 3), stabilisce, in modo assolutamente chiaro, che le imprese partecipanti devono produrre, a pena di decadenza, "certificato di iscrizione, in competente bollo, di data non anteriore ad un anno a quella fissata per la gara all’A.N.C. per la categoria 10a) lavori acquedotti e fognature, per un importo di £ 1.500.000 o copia conforme".
4. Sul versante strettamente processuale, il collegio rileva che detta clausola del bando, puntualmente applicata dall’amministrazione in sede di svolgimento della gara, non ha formato oggetto di specifica contestazione da parte della ricorrente di primo grado, non essendo idoneo, a tale fine, il generico riferimento agli atti connessi a quello censurato.

In ogni caso, anche volendo ritenere che il ricorso originario investa pure il bando, l’impugnazione risulterebbe inammissibile per tardività. La clausola che fissa il limite di iscrizione all’albo ANC riguarda i requisiti di partecipazione delle imprese, e, pertanto, deve essere impugnata immediatamente, nel termine decorrente dalla sua conoscenza legale, certamente scaduto all’epoca di proposizione del ricorso davanti al tribunale.

5. Per completezza, va osservato che la prescrizione di un requisito di iscrizione più elevato rispetto all’importo dei lavori non è di per sé illegittimo, potendo risultare giustificato dalle particolarità dell’appalto o da peculiari esigenze di maggiore affidabilità tecnica ed economica avvertite dall’amministrazione.

È significativo, al proposito, la disciplina contenuta nel D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 (Regolamento recante disposizioni per garantire omogeneità di comportamenti delle stazioni committenti relativamente ai contenuti dei bandi, avvisi di gara e capitolati speciali, nonché disposizioni per la qualificazione dei soggetti partecipanti alle gare per l'esecuzione di opere pubbliche).

Secondo tale normativa, "ai concorrenti alle gare non può essere richiesta una classifica d'importo d'iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori (A.N.C.) superiore a quella in cui è ricompreso l'importo a base d'asta. Lo stesso limite deve osservarsi anche nel caso di opere che richiedano il possesso della iscrizione ad una pluralità di categorie di lavori."

Il principio fissato dalla norma è quello secondo cui è sempre legittima la richiesta di una iscrizione maggiore rispetto a quella della base d’asta, purché non eccedente lo scaglione in cui è compreso il valore dell’appalto, come è avvenuto nella presente vicenda.

6. In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado. Ne consegue anche l’infondatezza (oltre che l’irritualità) della richiesta di risarcimento del danno, formulata dalla società appellata attraverso "note di discussione", scambiate in udienza, ma non notificate all’amministrazione.

Le spese possono essere compensate.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello, compensando le spese;

per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.