Consiglio di Stato - Sezione V decisione 13 marzo 2002 n. 1495

Cauzione

Prescrizione di gara - Riduzione cauzione provvisoria - Condizione - Possesso attestazione qualità Uni Eni Iso 9000 - Possesso attestazione diversa - Possesso qualificazione Uni Iso 14001 - Irrilevante

FATTO

Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso proposto dalla s.n.c. Idrodinamica Velox contro la aggiudicazione alla a.t.i. Tortora Vittorio s.r.l. e Vetrugno Oronzo dell’appalto del servizio di manutenzione ordinaria della fogna bianca e nera nel Comune di Brindisi.

La contestuale domanda di risarcimento del danno non veniva accolta

Il T.A.R. ha rilevato che l’aggiudicataria non era in possesso della attestazione di qualità UNI EN ISO 9000 che avrebbe consentito l’abbattimento del 50% dell’importo per il quale era dovuta la cauzione provvisoria, e che, pertanto, l’offerta risultava non conforme a quanto disposto dall’art. 30 della legge n. 109 del 1994.

Avverso la decisione ha proposto appello l’a.t.i. Tortora-Vetrugno sostenendo che l’insufficienza della cauzione provvisoria non poteva determinare l’esclusione dalla gara.

La Idrodinamica ha proposto appello incidentale per conseguire la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, negato in prime cure.

La Idrodinamica Velox si è costituita chiedendo il rigetto dell’appello.

A seguito dell’aggiudicazione disposta in esecuzione della sentenza di primo grado in favore della Idrodinamica e del connesso deposito dei documenti comprovanti i requisiti in precedenza dichiarati, la a.t.i. Tortora ha formulato motivi aggiunti, allegando, fra l’altro, che la nuova aggiudicataria non era in possesso della iscrizione all’Albo delle imprese che smaltiscono rifiuti per la categoria richiesta (4).

La Idrodinamica depositava memoria di replica.

Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2001, la causa passava in decisione.

DIRITTO

L’appellante contesta l’affermazione con la quale il primo giudice ha ritenuto che la presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello previsto, a norma dell’art. 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994, costituisca causa di inammissibilità dell’offerta, anche in assenza di un espressa comminatoria nella lex specialis.

La tesi dedotta, secondo cui la cauzione non costituirebbe parte integrante dell’offerta, ma solo elemento di corredo della stessa, cosicché la sua insufficienza potrebbe essere sanata con un adempimento successivo, va disattesa.

La giurisprudenza amministrativa, con un orientamento concorde del tutto condivisibile, ha offerto una interpretazione della norma citata che corrisponde alla ragion d’essere dell’istituto, da individuare nell’esigenza di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l’adempimento dell’impegno a contrarre in caso di aggiudicazione (Cons. St. Sez. V, 18 maggio 1998 n. 124).

Ne consegue che esula dalle facoltà rimesse alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione caso per caso dell’essenzialità dell’adempimento, o della possibilità di consentirne l’integrazione, sia per la indiscutibile precettività della disposizione sia per la doverosa osservanza della par condicio tra le partecipanti alla gara.

Nessun onere, quindi, era configurabile a carico della controinteressata di impugnare il bando o il capitolato per mancata previsione dell’esclusione espressa in caso di violazione. Priva di consistenza si rivela anche la pretesa assimilabilità della certificazione UNI ES ISO 14001 a quella richiesta dal bando, per la diversità degli specifici oggetti disciplinati dalle rispettive normative.

Il motivo proposto con l’originario ricorso in appello va dunque disatteso.

L’impresa odierna controinteressata ha proposto appello incidentale avverso quel capo della decisione di prime cure che ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

Va però rilevato che l’esame di tale profilo di gravame non può essere affrontato senza prima aver giudicato dei motivi aggiunti dedotti dall’appellante.

E’ infatti accaduto che l’Amministrazione, in esecuzione della sentenza di primo grado, ha nominato la società Idrodinamica nuova aggiudicataria, e dalla documentazione da essa prodotta l’appellante ha tratto motivo per nuove censure.

Ha dedotto in particolare che: a) la controintreressata non era in possesso dell’iscrizione all’Albo delle imprese esercenti lo smaltimento dei rifiuti per la categoria 4, classe B (rifiuti speciali non pericolosi) tipologia rifiuti codice CER nn. 19.09.99; 20.0303 e 20.03.04.; b) le due imprese costituenti l’a.t.i. non hanno prodotto idonee dichiarazioni bancarie e di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 12 d.lgs. n. 157/95; c) Idrodinamica avrebbe prodotto certificazioni per precedenti appalti non sufficienti a coprire il triennio precedente, come richiesto; d) analoghe deficienze sarebbero riscontrabili nella certificazione dell’Impresa Vetrugno Giuseppe.

La controinteressata Idrodinamica ha replicato ai motivi aggiunti eccependone l’inammissibilità.

Si assume, infatti, che le nuove censure ove ritenute fondate, condurrebbero all’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso di primo grado, ma tale eccezione non fu sollevata in primo grado e non potrebbe esserlo per la prima volta in appello. Tale deduzione si risolverebbe di una domanda riconvenzionale, perché tendente all’annullamento del segmento procedimentale che si conclude con l’ammissione alla gara.

Nel merito i motivi sarebbero infondati.

Osserva il Collegio che può prescindersi dall’eccezione di inammissibilità perché le censure non sono condivisibili.

La doglianza sub a), concernente la mancanza dell’iscrizione all’Albo degli smaltitori per la cat. 4, non è fondata alla luce del disposto di cui all’art. 23, comma 1, del d.m. n. 406 del 1998, recante norme di attuazione di direttive dell’Unione Europea sulla disciplina dell’Albo suddetto. La disposizione precisa che restano valide ed efficaci fino alla loro scadenza le iscrizioni effettuate ai sensi della pregressa normativa, e non è contestato che la Idrodinamica Velox disponesse della iscrizione per la categoria 3, classe B, fin dal 1995, ed estesa dal 1996 a tutte le tipologie di rifiuti, compresi quindi i rifiuti CER 99.

Emerge inoltre dalla normativa in questione che l’adeguamento formale della iscrizione in conformità alle nuove categorie si sarebbe gradualmente attuata su iniziativa dell’Amministrazione, cosicché risulta irrilevante la data di acquisizione della nuova iscrizione rispetto ai tempi della gara per cui è causa.

L’appellante ha anche chiarito e documentato, senza dar luogo a repliche in sede di discussione in udienza, come il provvedimento di adeguamento della iscrizione secondo le categorie di cui al d.m. n. 406 del 1998 sia stato definitivamente corretto ed integrato con il riconoscimento dell’estensione ai rifiuti CER 19.08.99 e 19.09.99.

Quanto agli ulteriori motivi aggiunti, sub b), c) e d), se ne rileva l’infondatezza, posto che, ai sensi del punto 3 dell’allegato al Bando di gara, ai fini dell’ammissione alla gara, non era necessaria la produzione della documentazione di cui si denuncia la mancanza, essendo sufficiente la dichiarazione del possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 9 del bando medesimo.

L’infondatezza del motivo originario di appello e di motivi aggiunti conduce alla reiezione della complessiva doglianza, con conseguente conferma dell’aggiudicazione in favore dell’appellata.

Tale conclusione si risolve nella reintegrazione informa specifica del danno lamentato dalla medesima, e, pertanto, la domanda di risarcimento per equivalente, proposta con appello incidentale non può essere accolta, stante anche la mancanza di prove di danni conseguente dal semplice ritardo.

Le spese vanno poste a carico dell’appellante nella misura di cui al dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;