Consiglio di Stato - Sezione VI - Decisione 14 gennaio 2002 n. 151
Gare

Appalti pubblici - Provvedimento di aggiudicazione - Termine impugnazione - Decorrenza - Imprese concorrenti non aggiudicatarie - Data notificazione o comunicazione provvedimento

F A T T O

Con il ricorso in appello in epigrafe Telecom Italia s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita tra la stessa Telecom Italia s.p.a. e la Italdata s.p.a ha chiesto l’annullamento della sentenza n. 2827/2001 con la quale il Tar per la Campania ha accolto il ricorso proposto dalla Debis It Services Italia s.p.a., in proprio e quale partecipante all’A.T.I. costituita tra la stessa Debis e la Teleservizi s.r.l., avverso la deliberazione di aggiudicazione alla odierna appellante dell’appalto per la progettazione, coordinamento e realizzazione dell’attività di formazione relativa all’utilizzazione delle procedure informatiche dei dipendenti del Comune di Napoli.

L’appello viene proposto per i seguenti motivi:

1) irricevibilità del ricorso proposto in primo grado per tardività;

2) erronea interpretazione della clausola del bando di gara, che prevedeva la sola dichiarazione relativa alla non partecipazione alla gara di imprese controllate o collegate e non anche l’esclusione in ipotesi di partecipazione di imprese collegate o controllate;

3) insussistenza di un rapporto di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c. tra l’ATI, cui partecipava la Telecom e l’ATI, di cui faceva parte la Consiel.

L’ATI Debis It si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. Oggetto del presente giudizio è la procedura di gara svolta dal Comune di Napoli per l’appalto della progettazione, coordinamento e realizzazione dell’attività di formazione relativa all’utilizzazione delle procedure informatiche dei propri dipendenti, conclusasi con l’aggiudicazione all’odierna ATI appellante.

Il giudice di primo grado ha annullato il provvedimento di aggiudicazione, rilevando che la predetta ATI doveva essere esclusa sulla base delle disposizioni del bando di gara che non consentivano la partecipazione alla gara di imprese in rapporto di controllo o collegamento.

Deve essere preliminarmente esaminato il motivo di appello relativo alla irricevibilità del ricorso proposto in primo grado per tardività.

L’eccezione è priva di fondamento.

Non corrisponde al vero la circostanza dedotta dall’appellante, secondo cui l’ATI appellata sarebbe stata presente al momento dell’aggiudicazione della gara ed anzi i verbali prodotti in giudizio dimostrano il contrario, non risultando la presenza di rappresentanti dell’ATI It Debis nella seduta in cui la Commissione ha aggiudicato la gara.

Peraltro, la conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione non risulta da altri documenti prodotti in giudizio: infatti, sia le contestazioni mosse dall’Ati It Debis con la nota del 29-12-2000 sia la successiva risposta dell’amministrazione datata 11-1-2001 fanno riferimento alla sola mancata esclusione dell’ATI appellante indicandone i motivi, ma non fanno alcun riferimento all’avvenuta aggiudicazione.

E’ evidente che, come rilevato dal Tar, l’interesse all’impugnazione sorge non già al momento dell’adozione degli atti che consentono la partecipazione ad una impresa concorrente, ma quando all’esito della procedura la partecipazione di quel soggetto produce, come nel caso in esame, effetti lesivi, consistenti nella mancata aggiudicazione della gara.

L’ATI appellante sostiene che comunque il termine per impugnare l’aggiudicazione doveva decorrere dalla pubblicazione della deliberazione nell’albo pretorio del Comune o nella G.U.C.E..

Anche tale assunto è infondato, in quanto la Sezione non ha motivi di discostarsi dal costante indirizzo giurisprudenziale, secondo cui dette forme di pubblicazione sono idonee a determinare la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso solo nei riguardi dei soggetti non direttamente contemplati nell’atto, mentre l'aggiudicazione di un appalto in esito ad una gara esplica, in via immediata e contestuale, la propria funzione dispositiva in senso negativo sulle posizioni degli altri partecipanti, i quali, pertanto, pur quando non siano specificamente individuati nell'atto stesso, rientrano nella cerchia dei soggetti ai quali esso deve essere notificato o comunicato ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, salvo che tale effetto sia espressamente riconosciuto dalla norma che prescrive la pubblicazione (cfr., Cons. Stato, V, n. 358/97).

Infatti, le persone direttamente contemplate nell’atto amministrativo a cui, a norma dell’art. 2 del R.D. n. 642/1907, deve essere notificato o comunicato l’atto stesso non sono soltanto coloro menzionati nell’atto, ma anche chi, pur non essendo menzionato, sia in qualche modo da ritenersi destinatario del medesimo. Pertanto nei confronti di tali soggetti, la pubblicazione dell’atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l’impugnazione, occorrendo a tal fine la notificazione o comunicazione individuale, ovvero la prova dell’effettiva conoscenza, mancanti nel caso di specie (cfr., Con. Stato, V, n. 3131/2001)

2. Passando all’esame del merito della controversia, risulta parimenti infondato il motivo di appello, con cui è stata dedotta l’erronea interpretazione della clausola del bando di gara, che prevedeva la sola dichiarazione relativa alla non partecipazione alla gara di imprese controllate o collegate e non anche l’esclusione in ipotesi di partecipazione di imprese collegate o controllate.

La tesi dell’appellante contrasta con il dato letterale e con la ratio della lex specialis della gara.

La clausola del bando in questione prevedeva che unitamente alla istanza di partecipazione le imprese dovevano produrre una serie di documenti o dichiarazioni tra cui, al punto 6), la dichiarazione "che alla gara non concorrano singolarmente o in raggruppamento società o imprese nei confronti delle quali sussistano rapporti di collegamento e controllo determinati in base ai criteri di cui all’art. 2359 c.c.".

La circostanza che detta dichiarazione costituisse un requisito di partecipazione, in mancanza del quale non poteva essere consentita la partecipazione alla gara, emerge chiaramente dalla lettura delle altre dichiarazioni di cui alla stessa clausola del bando: di non trovarsi in una delle situazioni di cui all’art. 12 del D. Lgs. n. 157/95; di aver conseguito nel triennio 96-98 un fatturato non inferiore a Lire 1.500.000.000; di essere in possesso di idonea referenza bancaria, ecc.

Aderendo alla tesi dell’appellante, dette dichiarazioni servirebbero solo a far acquisire alla stazione appaltante notizie e informazioni utili senza alcuna automatica sanzione in caso di assenza dei requisiti da dichiarare.

E’ evidente come invece si tratta di requisiti di partecipazione in assenza dei quali deve essere disposta l’esclusione dalla procedura e che tra tali requisiti vi è anche quello di non concorrere con imprese con cui sussistono i rapporti di cui all’art. 2359 c.c..

3. Con l’ultimo motivo viene dedotta l’insussistenza di un rapporto di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c. tra l’ATI Telecom e l’ATI Consiel, partecipanti alla gara.

Anche tale motivo è infondato.

Innanzitutto, deve ritenersi pacifico che, come evidenziato dal Tar la società Consiel faccia parte del gruppo Telecom in quanto collegata con la società Finsiel, a sua volta controllata dalla Telecom, che ne possiede il 77 % del capitale azionario.

Nello stesso atto di appello viene detto che "Telecom controlla Finsiel, la quale controlla Consiel".

Il fatto che il rapporto di controllo e collegamento sia stato riferito alle due ATI partecipanti alla gara appare rispondere al contenuto della menzionata clausola di cui al punto 6) del bando, che espressamente non consente la partecipazione alle società, poste nei rapporti di cui all’art. 2359 c.c., che concorrono singolarmente o in raggruppamento.

La clausola ha voluto chiaramente impedire la partecipazione alla gara di società poste in rapporto di collegamento o di controllo tra loro, anche se non partecipanti da sole ma con una ATI ed è, quindi, chiaro che il divieto si applichi anche in caso di sussistenza del suddetto rapporto tra due società di due ATI concorrenti, non essendo invece richiesta, come ritenuto dall’appellante, la sussistenza del rapporto tra tutte le società partecipanti all’ATI.

Per quanto riguarda l’ultimo profilo della censura, relativo all’assenza di un controllo diretto tra Telecom e Consiel, si rileva che l’art. 2359, comma 2, c.c. prevede che per verificare le fattispecie di controllo di cui ai numeri 1) e 2) del comma 1 (maggioranza dei voti o influenza dominante) si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie o a persona interposta, includendo quindi anche il controllo indiretto invocato dall’appellante ai fini della non applicabilità della disposizione.

Pertanto, in presenza del suddetto rapporto di collegamento, la lex specialis della gara non consentiva alcun margine di discrezionalità alla Commissione per valutare "l’autonomia dei centri decisionali" delle due società, ma imponeva l’esclusione delle ATI comprendenti le società in rapporto di collegamento o controllo con imprese concorrenti.

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Alla soccombenza dell’appellante seguono le spese del presente grado del giudizio nella misura indicata in dispositivo

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge  il ricorso in appello indicato in epigrafe.