Consiglio di
Stato Sezione V - Decisione 2 aprile 2002 n. 1798
Documenti di
gara
Appalto
pubblico - Bando di gara - Prescrizione esclusione per documentazione
incompleta o irregolare - Presentazione documentazione irregolare -
Regolarizzazione successiva da parte dell'impresa ricorrente -
Impossibile - Rettifica da parte della stazione appaltante - Impossibile
FATTO
Con l’atto di
appello contraddistinto dal n.6354/1997 il Comune di Spilimbergo impugna
la sentenza indicata in epigrafe con la quale il Tar Friuli Venezia
Giulia ha accolto il ricorso proposto da FRIULCOS s.p.a. per
l’annullamento del provvedimento del 24 ottobre 1996 di esclusione
della SILAC Costruzioni s.p.a. dalla gara per l’affidamento dei lavori
di ampliamento della scuola elementare di via Duca D’Aosta nonchè del
successivo atto di aggiudicazione alla Nuova Cisa s.p.a.
Appare
necessario chiarire, in punto di fatto, che la gara in questione è
stata indetta con deliberazione n. 564 del 1° agosto 1996 con la forma
della licitazione privata ed il criterio di aggiudicazione di cui
all’art. 21 della legge 109/1994 e successive modificazioni, al
massimo ribasso sull’importo a base d’asta come derivante dalle voci
dell’elenco prezzi. Hanno chiesto di partecipare 115 imprese tra le
quali la FRIULCOS s.p.a., attuale appellata, e la Silac Costruzioni
s.p.a. che è stata esclusa ( come risulta dal verbale di gara del 24
ottobre 1996 )in quanto ha prodotto un certificato della Camera di
Commercio ed un certificato del casellario giudiziario recanti diverse
indicazioni in ordine alle date di nascita del Consigliere Delegato (Cetera
Rodolfo) e del Direttore Tecnico (Mingardo Graziano). Detta
documentazione è stata ritenuta irregolare e tale da indurre incertezza
sui soggetti che avevano presentato l’offerta ed è stato,
conseguentemente, applicato dalla Commissione di gara il punto C
(esclusioni ) del Bando di gara che prevede l’esclusione nel caso di
incompletezza o irregolarità di qualche documento. Ciò anche in
presenza di una attività del Comune che aveva telefonato alla
concorrente per avere precisazioni sui dati discordanti e le aveva
ricevute qualche giorno dopo. In sede di gara è stato calcolato il
ribasso oltre il quale le offerte dovevano essere escluse a tenore del
richiamato art. 21 della legge 109/1994 determinato in
5,8229.L’aggiudicazione è stata effettuata nei confronti della Nuova
Cisa s.p.a. che aveva offerto un ribasso del 5,77%, mentre la FRIULCOS
s.p.a., che aveva offerto un ribasso di 5,930%, è stata esclusa dalla
gara. La sentenza appellata, dopo aver respinto una eccezione del Comune
intimato diretta a porre in evidenza la inammissibilità del ricorso
perché la Società ricorrente contestava l’esclusione dalla gara di
una ditta terza e ciò in quanto la FRIULCOS s.p.a. aveva dimostrato che
l’ammissione in gara dell’offerta della Silac Costruzioni s.p.a.
avrebbe modificato i calcoli delle medie delle offerte in modo tale da
determinare l’aggiudicazione alla stessa FRIULCOS s.p.a., dovendosi,
pertanto, riconoscere l’interesse della ricorrente in primo grado alla
proposizione del ricorso, ha accolto i motivi con i quali si contestava
la legittimità della esclusione della Silac Costruzioni s.p.a.
ritenendo in definitiva che : a)un mero errore, facilmente individuabile
dal confronto dei certificati in parola, poteva essere corretto
dovendosi interpretare le norme sulle esclusioni in modo da consentire
la maggior partecipazione alle gare anche perchè il codice fiscale ed i
dati identificativi diversi dalla data di nascita consentivano di
individuare in modo sufficientemente certo l’identità dei soggetti
che avevano presentato l’offerta;b)l’errore era imputabile al
comportamento dell’ ufficio che aveva rilasciato il certificato
erroneo (il casellario giudiziario) e non alla impresa partecipante alla
gara ;c)il Comune,dopo aver sollecitato la regolarizzazione ed averla
conseguita in quattro giorni aveva egualmente escluso la Silac
Costruzioni s.p.a. in modo almeno contraddittorio;d) il riferimento alla
legge 241 del 1990, pur effettuato dal Comune nelle sue difese, si
risolve a vantaggio della ricorrente perché la salvezza degli atti
prodotti da un privato in un procedimento amministrativo è conforme ai
principi della stessa legge quando l’Amministrazione possa verificarne
il contenuto con la collaborazione di altre Amministrazioni ;e) le
clausole di bando devono essere interpretate secondo buona fede, che nel
caso di specie, evidentemente c’era, ed inoltre le prescrizioni
sulla esclusione non devono essere interpretate in modo così rigoroso
da condurre alla non ammissione per ogni irregolarità meramente
formale.
Nell’atto di
appello, preliminarmente si ribadisce l’eccezione di inammissibilità
proposta in primo grado e si sostiene, essenzialmente, che la
clausola del bando imponeva la esclusione confutandosi i vari argomenti
addotti dal primo giudice a sostegno della illegittimità della
esclusione .
Con l’appello
contraddistinto dal n. 9732/1997 la Zanchetta Costruzioni s.p.a. impugna
la sentenza in questione da un diverso angolo visuale . E’ utile
precisare che la Società appellante, che aveva partecipato alla gara
con una offerta di ribasso di 5,70 e seguiva, quindi, in graduatoria
l’aggiudicataria dopo la rinuncia di quest’ultima alla esecuzione
del contratto ha concordato con il Comune di Spilimbergo l’esecuzione
dei lavori alle stesse condizioni dell’offerta e solo dopo
l’annullamento della aggiudicazione alla Nuova Cisa s.p.a.disposta con
la sentenza appellata ha visto il Comune ritirarsi da tale iniziativa ed
aggiudicare alla FRIULCOS s.p.a. con atti che la Zanchetta Costruzioni
s.p.a. ha impugnato con autonomo ricorso al Tar per il Friuli Venezia
Giulia. L’interesse alla attuale impugnazione è ristretto alla
dichiarazione della non estensione dell’annullamento di cui alla
sentenza appellata alla successiva fase negoziale intervenuta con il
Comune di Spilimbergo che si fonda su atti successivi ed autonomi
sì da evitare la caducazione automatica degli stessi integranti una
fattispecie di trattativa privata rispetto alla quale la collocazione
dell’appellante nella graduatoria della gara indetta dal Comune di
Spilimbergo sarebbe un presupposto di mero fatto, ovvero, per
l’ipotesi di una decisione negativa sul punto si chiede in via
principale l’annullamento della sentenza perché in primo grado non è
stata chiamata in giudizio anche la attuale appellante nel ricorso
n.9732/1997 che subirebbe, invece un pregiudizio immediato e
diretto dalla decisione appellata ed avrebbe avuto titolo a partecipare
al giudizio innanzi al Tar..In tal caso all’annullamento della
decisione appellata dovrebbe seguire il rinvio al primo giudice per un
nuovo giudizio con il contraddittorio pieno e completo .
La FRIULCOS
s.p.a. si è costituita in entrambi gli appelli confutando con i propri
atti difensivi le tesi degli appellanti.
DIRITTO
- Deve essere disposta la
riunione dei due ricorsi in appello indicati in epigrafe per
evidenti ragioni di connessione sia soggettiva che oggettiva e perché
rivolti contro una unica sentenza.
- L’eccezione di
inammissibilità del ricorso in primo grado riproposta dal Comune
intimato e già respinta dalla sentenza appellata deve essere
disattesa . La Società attuale appellata ha chiarito in modo
esauriente che se il ribasso offerto dalla Silac Costruzioni s.p.a.
si fosse collocato tra il minimo ed il massimo ribasso
(rispettivamente 10,93 e 19,35) in ogni caso la media delle offerte
oltre la quale dovevano essere escluse le offerte per anomalia
sarebbe stata (rispettivamente di 5,9304 e 6,07913) tale da
determinare la conseguenza che l’offerta di FRIULCOS s.p.a.,pari
ad un ribasso di 5,930, si sarebbe aggiudicata la gara. Ciò,
evidentemente, anche per tutti i valori intermedi. Era, pertanto,
sussistente un interesse concreto ed attuale della attuale appellata
all’annullamento della esclusione della Silac Costruzioni s.p.a.,
mentre la posizione di interesse legittimo era radicata dal momento
di partecipazione alla gara attraverso la pretesa, tutelata appunto
dal riconoscimento di tale posizione soggettiva, al corretto
esercizio, da parte dell’Amministrazione appaltante, dei poteri
spettanti in base all’ordinamento generale ed alle regole
specifiche dettate per la singola procedura contrattuale nel bando
di gara e nella lettera d’invito.
- Nel merito l’appello del
Comune di Spilimbergo appare fondato . E’ decisiva, ad avviso del
Collegio, la considerazione della apposita clausola del bando di
gara che precisa le condizioni per la esclusione dei partecipanti
alla procedura contrattuale di cui trattasi :punto C del bando “
si fa luogo all’esclusione dalla gara nel caso che manchi o
risulti incompleto od irregolare uno dei documenti richiesti” con
eccezione delle irregolarità attinenti al bollo “ ovvero se
l’offerta non sia contenuta nell’apposita busta interna
debitamente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura”. A
fronte di tale prescrizione l’offerta della Silac Costruzioni
s.p.a. che presentava indubbiamente la irregolarità di una
discordanza nei dati anagrafici del Consigliere Delegato e del
Direttore Tecnico è stata correttamente esclusa. Non è esatto
ritenere che nella specie doveva procedersi alla rettifica del
documento presentato a cura del responsabile del procedimento posto
che la norma del bando lo impediva e non può assecondarsi la tesi
del primo giudice secondo cui l’errore sarebbe imputabile
all’ufficio pubblico che aveva rilasciato il documento erroneo
posto che il privato che intende avvalersi del documento ha
l’onere di verificarne l’esattezza prima di produrlo ed è anche
l’inosservanza di tale onere che il bando provvede a sanzionare
quando richiede la completezza e regolarità della documentazione
allegata all’offerta. In tale contesto è ininfluente richiamarsi
alla buona fede del partecipante, o meglio alla scusabilità del suo
errore, perché in una procedura improntata al rigore formale il
rispetto delle modalità di presentazione delle domande e delle
offerte è garanzia di affidabilità delle stesse e la correttezza e
completezza della documentazione nonchè la carenza di errori od
omissioni costituisce un elemento di confronto tra i partecipanti.
Sarebbe in violazione della parità dei concorrenti l’azione
dell’Amministrazione diretta a sanare i vizi delle istanze di
alcuni soltanto tra i concorrenti . Tale attività
dovrebbe,infatti, espletarsi nei confronti di tutti i partecipanti
determinando in ipotesi l’arresto o il ritardo dell’azione
amministrativa dovuti all’aggravio conseguente alla verifica della
esattezza dei dati ed elementi dichiarati. La clausola di esclusione
soprariportata evita, opportunamente ad avviso del Collegio,
questi inconvenienti e oltre ad apparire corretta non è stata
impugnata. E’ per queste ragioni che non viene condiviso
l’assunto della sentenza appellata in ordine alla necessità di
interpretare la clausola di cui trattasi in modo da evitare la
esclusione per motivi esclusivamente formali posto che è proprio
questa la funzione della clausola stessa e non è consentito al
giudice disattendere la prescrizione specifica di un bando di gara
in assenza della impugnazione della stessa. Rimane ancora da
puntualizzare che nel caso di specie l’errore nella documentazione
esibita, come si è detto imputabile alla scarsa diligenza della
concorrente nel presentare documenti non verificati nel loro
contenuto, non era affatto ininfluente potendo determinare
l’incertezza sulla identità dei responsabili dell’impresa
partecipante, non essendo configurabile un obbligo
dell’Amministrazione di procedere alla correzione previa indagine
istruttoria degli elementi forniti dai partecipanti .In proposito è
stata in effetti incongrua la scelta dell’Amministrazione nel
richiedere - peraltro telefonicamente- chiarimenti all’impresa che
li ha forniti dopo quattro giorni, tale comportamento non è però
idoneo per inficiare la successiva esclusione che la Commissione di
gara ha motivatamente disposto. Infine il riferimento delle parti
all’art.18 della legge 241/1990 che consente alle Amministrazioni
Pubbliche, per tramite del responsabile del procedimento di
acquisire d’ufficio i documenti o copia degli stessi che
l’interessato dichiari essere in possesso dell’Amministrazione
stessa o di altra Amministrazione (secondo comma ) non giova
alla Società appellata posto che la Silac Costruzioni s.p.a. non
aveva effettuato la dichiarazione richiesta dalla norma in esame
e l’obbligo del responsabile del procedimento di accertare
d’ufficio gli stati e qualità che Amministrazioni Pubbliche sono
tenute a certificare (terzo comma) non opera in presenza di deroghe
disposte in bandi di gara non impugnati e non si estende, in ogni
caso, alla verifica della esattezza di stati e qualità certificati
dalle stesse Amministrazioni ed utilizzate dai privati interessati
in procedimenti amministrativi. Tanto basta per l’accoglimento
dell’appello con riforma della sentenza appellata.
- Per quanto concerne
l’appello contraddistinto dal numero 9732/1997 ritiene il Collegio
esatta la impostazione di parte appellante in ordine all’autonomia
della fase negoziale intervenuta successivamente alla rinuncia alla
esecuzione dei lavori da parte dell’aggiudicataria Nuova Cisa
s.p.a. tra la Società appellante ed il Comune di Spilimbergo. Si
tratta di una trattativa privata stipulata alle stesse condizioni
dell’offerta presentata in gara dall’attuale appellante con la
conseguenza della autonomia di tale atto rispetto alle vicende della
graduatoria della gara indetta per l’aggiudicazione dei lavori di
cui trattasi. Del resto tale fase negoziale non discende
direttamente dalla rinuncia della aggiudicataria Nuova Cisa s.p.a.
–nei cui confronti ha effetto diretto la sentenza qui appellata -
ma dalla scelta del Comune di stipulare un contratto per la
esecuzione dei lavori con l’attuale appellante anziché ricorrere
ad una nuova procedura contrattuale .Ciò posto non era necessaria
l’integrazione del contraddittorio in primo grado perché la
circostanza decisiva di cui si è detto è sopravvenuta nel corso
del giudizio e, coerentemente l’efficacia della sentenza appellata
non può riverberarsi nei confronti della Zanchetta Costruzioni
s.p.a.. Entro questi limiti, in accoglimento dell’appello definito
da parte appellante incidentale,ma sostanzialmente adesivo rispetto
alla posizione del Comune di Spilimbergo, può essere condivisa la
pretesa all’annullamento della sentenza con delimitazione degli
effetti nei confronti della Società appellante.
- Alla stregua delle
considerazioni che precedono gli appelli riuniti di cui in epigrafe
sono accolti nei sensi di cui in motivazione. Sussistono, tuttavia,
motivi per disporre la compensazione delle spese dei due gradi
di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sui ricorsi
di cui in epigrafe li accoglie nei sensi di cui in motivazione ed, in
riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso proposto in primo
grado da FRIULCOS s .p.a..
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