Consiglio di Stato Sezione V - Decisione 2 aprile 2002 n. 1813

Licitazione 

Appalti misti - Prevalenza economica dei servizi - Disciplina applicabile - Dlgs 157/1995 - Licitazione privata - Offerta economicamente più vantaggiosa - Presentazione varianti alle opere - Ammessa - Limiti - Espressa previsione nel bando di gara - Rispetto requisiti minimi fissati dall'ente - Omessa indicazione requisiti minimi - Sufficiente rispetto sostanza oggettiva dell'appalto

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla s.c. a r.l. Coop Servizi avverso la aggiudicazione alla s.c. a r.l. Coop Reggiani, mandataria di a.t.i. come in epigrafe, della licitazione privata per la gestione economica e funzionale della Piscina Pergolesi in Modena e contestuale progettazione e realizzazione di lavori di manutenzione.

Il primo giudice ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria di realizzare, lateralmente all’impianto esistente, una seconda piscina di modesta dimensioni non fosse compatibile con il tipo di gara prescelto, licitazione privata, la quale, diversamente dall’appalto concorso, avrebbe imposto di rispettare le caratteristiche strutturali dell’impianto indicate dal capitolato. La proposta di interventi migliorativi, pur ammessa dal bando, non poteva spingersi fino a progettare modificazioni tali da alterare la fisionomia dell’opera, rendendo così non comparabili le diverse offerte.

Avverso la decisione hanno proposto appello sia la Coop Reggiani che il Comune di Modena.

La Coop Servizi si è costituita per contrastare l’impugnazione ed ha altresì proposto ricorso incidentale avverso la parte della decisione con la quale è stata respinta la domanda di condanna delle controparti al risarcimento del danno.

Con ordinanze 29 agosto 2001 n. 5024 e n. 5061 è stata accolta l’istanza di sospensione delle sentenza appellata.

Alla pubblica udienza del 20 novembre 2001 le cause passavano in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’eccezione, avanzata dagli appellanti, di inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso in primo grado, posto che gli appelli vanno accolti nel merito.

Va precisato, in primo luogo, in punto di fatto, che, secondo quanto emerge dal bando di gara, l’oggetto effettivo della concessione era la “gestione funzionale ed economica della Piscina Pergolesi e contestuale progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori di manutenzione e adeguamento normativo e funzionale” e non soltanto la “progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori” come si afferma nella sentenza appellata.

Nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta si prevedevano eventuali varianti e proposte migliorative sul progetto di manutenzione straordinaria (bando, lett. f).

Entrambe le concorrenti hanno proposto varianti migliorative. La Coop Servizi, vincitrice in primo grado, la realizzazione di un bar, di due locali ad uso infermeria, ed un locale ad uso centrale tecnologica; la Reggiani Costruzioni, odierna appellante, ha proposto una seconda vasca, con ampliamento della superficie natatoria del 37,35%.

Il motivo di ricorso accolto in prime cure, di cui le appellanti  sostengono l’infondatezza, attiene alla denunciata difformità del progetto presentato dalla Reggiani rispetto al progetto preliminare predisposto dal Comune, con la conseguenza che l’Amministrazione, ritenendolo ammissibile, avrebbe violato l’impostazione della gara, bandita come licitazione privata con il sistema dell’offerta più vantaggiosa (e non come appalto concorso), con ciò alterando la par condicio tra le concorrenti.

L’addebito si rivela non condivisibile.

Occorre in primo luogo fare chiarezza sul quadro normativo applicabile alla fattispecie.

E’ lo stesso bando di gara a stabilire che si tratta di un “contratto di concessione misto”, con elementi riconducibili al d.lgs. n. 157 del 1995 e alla legge n. 109 del 1994 con prestazioni di servizi e di lavori.

Le offerte presentante dalle due concorrenti, d’altra parte, prevedevano importi variabili dal miliardo e mezzo (CoopServizi) ai circa 2 miliardi (Reggiani) per lavori, e  dai circa 8 miliardi (Coop Servizi) ai circa 11 miliardi (Reggiani) per la gestione.

Risulta quindi non condivisibile la tesi seguita dal primo giudice circa la impossibilità di individuare con sicurezza la normativa regolatrice a causa della citazione di entrambe le fonti suddette.

Appare infatti pacifico che la fattispecie rientri nella disciplina di cui al d.lgs. n. 157 del 1995, il cui art. 3, comma 3, dispone testualmente: “ 3. Nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi quando comprendono lavori accessori, si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50%”, posto che le percentuali di incidenza delle due componenti della concessione sono quelle più sopra riportate.

Nessun dubbio, dunque, poteva sussistere sulla applicabilità dell’art. 24, commi 1 e 2, del d.lg. n. 157/95, che si riportano: “ 1. Quando l'aggiudicazione avviene in base all'art. 23, comma 1, lettera b), (metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa), l'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione le varianti presentate dagli offerenti qualora esse siano conformi ai requisiti minimi prescritti dalla stessa amministrazione.

2. L'amministrazione aggiudicatrice indica, nel bando di gara, se le varianti sono ammesse e, in tal caso, precisa, nel capitolato d'oneri, i requisiti minimi che esse devono rispettare e le modalità per la loro presentazione”.

Si è già visto che nel caso in esame era prevista la presentazione di varianti e proposte migliorative sui progetti dei lavori. La circostanza che l’Amministrazione non abbia indicato requisiti minimi, che non ha formato oggetto di alcuna contestazione da parte delle concorrenti, dimostra soltanto la stazione appaltante ha inteso lasciare alle imprese un’ampia gamma di scelte migliorative, purché non contrastanti con la sostanza oggettiva della concessione.

Sostanza che non deve essere individuata, come ha fatto il primo giudice, nel progetto preliminare dei lavori di manutenzione straordinaria e adeguamento della esistente piscina, posto che proprio tale progetto poteva essere oggetto delle varianti migliorative, bensì nella gestione di un impianto di nuoto a servizio del  pubblico, con la dichiarata finalità di ricavarne un utile, fissato come base d’asta nella cifra di 20 milioni annui.

Secondo una corretta analisi, dunque, la vicenda non evidenzia contrasti, né con le caratteristiche intrinseche della licitazione privata al metodo dell’offerta più vantaggiosa, né con il principio della par condicio tra concorrenti.

Sotto il primo profilo, in disparte la testuale previsione normativa delle varianti, sopra ricordata, va tenuto presente come la giurisprudenza abbia messo in evidenza la progressiva assimilazione tra licitazione privata ed appalto concorso, provocata dalla introduzione di criteri di valutazione dell’offerta, ulteriori rispetto all’automatismo matematico, quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l'assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione (Cons. St., Sez. V, 17 maggio 2000,n. 2884).

Per il secondo aspetto, è dimostrato documentalmente che anche l’impresa appellata avesse ben compreso, dalla lettura del bando e dal capitolato, la possibilità di avanzare proposte di variante ispirate alla migliore funzionalità dell’impianto, anche del tutto estranee al progetto preliminare, ed infatti ha progettato la realizzazione del bar.

Sembra azzardato, d’altra parte, sostenere che la proposta di una seconda vasca, ad uso di bambini o disabili, rappresenti una deviazione dal progetto, incompatibile con la natura intrinseca dell’impianto.

A questo riguardo, pare superfluo  indugiare sui precedenti giurisprudenziali invocati dall’appellata, essendo evidente la non assimilabilità delle fattispecie.

Merita invece di essere condiviso il rilievo dell’appellante circa il senso del richiamo alla legge n. 109 del 1994 contenuto nel bando.

Premesso che il riferimento all’art. 19, comma 2, compare soltanto nella deliberazione comunale di procedere alla gara, la lettura complessiva dei documenti di gara porta ad escludere che l’Amministrazione abbia inteso richiamare in blocco la legge quadro sui lavori pubblici. Il capitolato, all’art. 18, prescrive, menzionando l’art. 16 della legge e gli artt. da 35 a 45 del Regolamento, l’applicazione della normativa sulla progettazione dettata da tali fonti. Più oltre l’esecuzione dei lavori viene assoggettata alla disciplina della legge 109/94 “in quanto compatibile”, mentre un riferimento puntuale concerne l’onere e la nomina dei collaudatori funzionali e normativi.

In conclusione il motivo di appello va accolto, e da ciò consegue l’obbligo di esaminare i motivi di ricorso risultati assorbiti in prime cure.

Il secondo motivo svolge censure di violazione della legge n. 109 del 1994, sulla cui infondatezza non occorre indugiare, alle stregua delle considerazioni subito precedenti circa l’inapplicabilità alla fattispecie della disciplina di gara dettata in materia di lavori pubblici.

Il terzo motivo afferisce ad un preteso difetto di istruttoria e  ed eccesso di potere per disparità di trattamento, ma da esso può prescindersi, posto che l’eventuale accoglimento, con l’attribuzione di due punti, non muterebbe l’esito della gara.

La ricorrente, odierna appellata, ha poi svolto un’ampia serie di rilievi all’operato della commissione di gara, perché non avrebbe adeguatamente penalizzato talune inesattezze o incompletezze del progetto dell’aggiudicataria, mentre avrebbe sottovalutato i pregi del proprio progetto.

Ritiene il Collegio che le censure non siano condivisibili, risolvendosi nel sindacato di apprezzamenti di merito rimessi all’Amministrazione nella valutazione del progetto, specie ove si considerino gli impegni assunti dall’aggiudicataria di provvedere a proprie spese a tutte le integrazioni e maggiori opere che si rendessero necessarie a seguito dei pareri o richieste degli organi di controllo.

Per la stessa ragione, non può avere ingresso l’istanza istruttoria avanzata dall’impresa appellata, la quale, comunque, in presenza di un rifiuto dell’Amministrazione di consentire l’accesso ai documenti necessari alla difesa, avrebbe potuto avvalersi dell’apposito istituto disciplinato dagli artt. 23 e segg. della legge n. 241 del 1990.

Gli appelli, meritano, quindi, accoglimento, ma le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie gli appelli in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;