Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 4 aprile 2002 n. 1876

Cauzioni 

Appalti di lavori - Garanzie - Prestazione tipo garanzia difforme da prescrizioni art. 107 Dpr 554/1999 - Irregolarita' della garanzia - Irregolarita' insanabile - Incompletezza offerta - Esclusione del concorrente

FATTO

L’appellante impugna la decisione indicata in epigrafe con cui è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto in primo grado dalla stessa impresa Frisullo Luigi per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione dalla gara per i lavori di completamento della fogna nera indetta dal Comune intimato e di aggiudicazione in favore della Società controinteressata , attuale appellata , dei lavori stessi. La sentenza a fronte di una esclusione adottata nei confronti della impresa Frisullo perché " l’atto della polizza fideiussoria non è firmato dal contraente , ma lo stesso ha firmato le disposizioni inerenti le condizioni generali " ha ritenuto di prescindere dall’esame delle censure rivolte dalla ricorrente sul punto ed ha riconosciuto la inammissibilità del ricorso di primo grado in accoglimento del ricorso incidentale della controinteressata con il quale si era rilevato che comunque la ditta Frisullo avrebbe dovuto essere esclusa per un diverso motivo : non aver corredato la domanda di partecipazione alla gara di una fideiussione rilasciata da soggetto autorizzato in quanto la Eurocover s.p.a. , che aveva rilasciato la garanzia, è una società di intermediazione finanziaria non abilitata all’esercizio dell’attività bancaria o assicurativa condizione necessaria per poter prestare le garanzie in parola a tenore dell’art. 30 della legge 109/1994 e dell’ art. 107,1° e 3° comma, del D.P.R. 554/1999.

Nell’atto di appello si sostiene che la circostanza in questione non doveva portare all’esclusione in quanto l’offerta poteva essere integrata con una garanzia idonea a cura del responsabile del procedimento che può procedere alla rettifica da parte dei concorrenti delle irregolarità formali, ciò anche in considerazione che in altre gare l’Amministrazione aveva accettato polizze fideiussorie rilasciate da società di intermediazione finanziaria. Sono, altresì, ribadite le censure svolte in primo grado a confutazione dei motivi di esclusione tendenti a provare la regolarità e correttezza della garanzia fideiussoria presentata. La controinteressata ha eccepito la improcedibilità dell’appello perché l’appellante non ha impugnato i successivi provvedimenti con cui il Comune intimato , dopo aver escluso tutti i partecipanti che avevano presentato garanzie fideiussorie prestate da società di intermediazione finanziaria, ha aggiudicato i lavori ad una terza impresa in sede di rinnovazione della gara ed ha , inoltre, ribadito le tesi difensive già svolte in primo grado.

DIRITTO

Il ricorso in appello appare al Collegio privo di fondamento.

1)Preliminarmente va disattesa la eccezione di inammissibilità avanzata dalla controinteressata : da un eventuale accoglimento del ricorso di primo grado , a tacer d’altro , potrebbe conseguire una posizione di vantaggio per l’impresa Frisullo in termini di pretesa al risarcimento per la ingiusta esclusione dalla gara .Tanto basta per il riconoscimento di un interesse attuale alla decisione di questa fase di giudizio.

2)La sentenza appellata ha individuato, correttamente, una autonoma ragione di esclusione della impresa appellante dalla gara di cui trattasi indicata dalla controinteressata nel ricorso incidentale ed ha coerentemente concluso per la inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio .Si deve tenere conto del tenore testuale dell’art. 30 della legge 109/1994( che esplicitamente richiede la prestazione di una "fideiussione bancaria o assicurativa "in alternativa al versamento della cauzione del 2% dell’importo dei lavori ) e dell’art. 107 1° e 3°comma del D.P.R.554/1999 (che riservano in modo inequivoco alle banche ed istituti autorizzati all’esercizio dell’attività bancaria nonché alle imprese di assicurazione autorizzate all’esercizio di tale attività , rispettivamente, la prestazione delle garanzie bancarie ed assicurative ). In forza di tali disposizioni, dirette evidentemente ad assicurare la massima affidabilità degli operatori chiamati a garantire la cauzione per le ipotesi in cui non sia direttamente versata, non vi è dubbio che la prestazione della garanzia in questione da parte di una società di intermediazione finanziaria non sia consentita. Diverso è, infatti, il regime autorizzatorio di tali soggetti, chiamati a conservare e gestire patrimoni mobiliari con intenti anche speculativi, per i quali era stata prevista l’assimilazione agli istituti bancari ed assicurativi nel testo sottoposto dal Governo all’organo di controllo che ne ha però decretato la non conformità alle norme richiamate non ammettendo al visto la relativa disposizione (Corte dei Conti Sez. controllo Stato n.40 dell’otto maggio 2000) . Né può essere assecondata la tesi difensiva secondo cui la prestazione della garanzia di cui trattasi in modo irregolare potrebbe essere sanata in un secondo momento con una sostanziale equiparazione alle irregolarità formali , per le quali può sopperire l’intervento del responsabile del procedimento con la richiesta di rettifiche o integrazioni alla documentazione versata in gara. Si tratta ad avviso del Collegio di una fattispecie ben diversa :l’offerta non è completa e non soddisfa gli elementi essenziali richiesti dall’ordinamento per l’accesso alle gare ad evidenza pubblica, la prestazione di una garanzia non idonea perché non corrispondente ai requisiti richiesti dalle disposizioni suindicate integra , in definitiva , una ipotesi di mancanza nell’offerta della prestazione di una cauzione così come disposto dal legislatore e conseguentemente determina l’esclusione del concorrente .Vi sarebbe lesione della parità di condizioni tra i partecipanti se fosse ammessa l’integrazione documentale in un caso in cui non si tratta di documentare un requisito sussistente fin dall’ingresso in gara ma provato in modo inadeguato , ma invece , di sostituire un elemento carente nell’offerta. Per queste ragioni deve essere ribadito l’orientamento della Sezione espresso nella decisione richiamata nelle difese dell’appellante ( Sez. V .5101 del 26 settembre 2000).Parimenti priva di rilievo è l’ulteriore considerazione svolta nell’appello circa il comportamento tenuto dal Comune intimato in altre gare: a fronte delle disposizioni sin qui esaminate non vi era possibilità di ragionevole incertezza sulle caratteristiche dei soggetti abilitati a rilasciare le polizze fideiussorie di cui trattasi.

3) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va rigettato. Sussistono, tuttavia, ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale , Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo rigetta e conferma la sentenza appellata.