Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 11 aprile 2002 n. 1987

Ricorsi

Appalti di lavori - Ricorsi giurisdizionali - Ricorso incidentale - Termine presentazione ricorso incidentale - Cinque giorni dalla notificazione

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorsi notificati rispettivamente il 28 agosto 2001 - depositato il 7 settembre 2001 -, e il 5 settembre 2001 - depositato il 15 settembre 2001 - Pubbli Aer Foto - Aero Servizi s.r.l. - (in prosieguo Pubbli Aer) e il Ministero della difesa proponevano appello principale avverso la sentenza del T.A.R. per il Lazio, sezione I bis, n. 3991 del 9 maggio 2001. La sentenza annullava il provvedimento di esclusione della società Magnaghi Aerospace s.p.a. (in prosieguo Magnaghi) dalla gara di appalto a licitazione privata nazionale relativa alla revisione generale delle eliche dei velivoli G222, in puntuale e immediata attuazione della previsione contenuta nell'art. 3, lett. c) e d) della lettera di invito. L'esclusione era fondata sulla mancata esibizione del certificato - di data non anteriore ai sei mesi precedenti l'esperimento della gara - della cancelleria del Tribunale fallimentare dal quale risulti la mancanza di procedure concorsuali negli ultimi 5 anni.

2. Si costituiva Magnaghi s.p.a. deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.

3. Con atto notificato il 21 e 24 settembre 2001 - depositato il successivo 1 ottobre - Magnaghi Aerospace s.p.a. interponeva appello incidentale.

4. Con ordinanze collegiali nn. 5462 e 5464 del 2 ottobre 2001, veniva accolta la domanda di sospensione dell'esecuzione dell'impugnata sentenza.

5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 5 febbraio 2002.

6. Preliminarmente: a) devono essere riuniti, ex art. 335 c.p.c., gli appelli in epigrafe proposti avverso la medesima sentenza; b) deve darsi atto che le censure dichiarate assorbite in prime cure non sono state espressamente riproposte dalla Magnaghi Aerospace s.p.a.

7. Fondato ed assorbente si rivela il primo motivo di appello della Pubbli Aer con cui viene reiterata l'eccezione di inammissibilità del ricorso originario proposto dalla Magnaghi per omessa impugnativa del bando di gara.

Le prescrizioni che attengono all'ammissione ovvero all'esclusione dalla gara - e, più in generale, ai criteri di aggiudicazione ed alle modalità di svolgimento di quest'ultima - contenute nel bando devono essere impugnate, se lesive dell'interesse del partecipante, nel termine di decadenza decorrente dall'effettiva conoscenza delle stesse - solitamente quindi, dal momento in cui si presenta domanda di partecipazione o direttamente l'offerta - (cfr. Cons. St., sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397; sez. V, 22 marzo 1999, n. 302; sez. V, 11 gennaio 1999, n. 1757).

La lex specialis della gara, infatti, è quella che risulta dalle prescrizioni contenute nel bando e nella lettera di invito, che addirittura prevalgono sul contenuto della delibera di indizione della gara stessa (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 29 agosto 2001, n. 4572; Cons. Stato sez. V, 4 marzo 1998, n. 241).

Nel caso di specie ciò non si è verificato.

Da qui l'inammissibilità dell'originario ricorso di primo grado.

8. Fondato si rivela anche il primo motivo formulato dal Ministero della difesa corrispondente al terzo mezzo articolato dalla Pubbli Aer.

Il primo giudice ha annullato l'impugnato provvedimento di esclusione nel presupposto di fatto che in sede di svolgimento della gara il rappresentante della società Magnaghi avesse depositato o comunque esibito una autocertificazione attestante la mancata sottoposizione dell'impresa a procedure concorsuali nei precedenti 5 anni. Viceversa dall'esame del verbale di gara (repertorio n. 52 del 15 settembre 1999) non emerge affatto tale circostanza, che non è stata diversamente provata.

Anche sotto tale profilo, pertanto, non andava accolto l'originario ricorso.

9. Quanto all’appello incidentale interposto dalla società Magnaghi, la sezione ne rileva l’inammissibilità sotto un duplice profilo.

9.1. Dalla ricostruzione in fatto dianzi operata emerge che il deposito del ricorso incidentale (1 ottobre 2001) è tardivo rispetto alla data di notificazione (21 e 24 settembre 2001), giacchè il termine di 10 giorni fissato per l’incombente dall’art. 37, comma 3, r.d. n. 1054 del 1924 è dimidiato dall’art. 23 bis, l. n. 1034 del 1971 e superato in concreto.

9.2. Inoltre il gravame incidentale ha come oggetto sostanziale e pressocchè esclusivo (oltre alla contestazione del capo di sentenza che ha compensato fra le parti le spese di lite), la domanda di esecuzione dell’impugnata sentenza che, però, avrebbe dovuto essere rivolta al giudice di primo grado.

10. Alla stregua delle esposte considerazioni gli appelli principali devono essere accolti e quello incidentale dichiarato inammissibile.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):

• riunisce gli appelli principali e incidentali proposti;
• accoglie gli appelli principali e in riforma della sentenza indicata in epigrafe, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;
• dichiara inammissibile l’appello incidentale;

condanna Magnaghi Aerospace s.p.a. a rifondere in favore del Ministero della difesa e Pubbli Aer Foto - Aero Servizi s.r.l., le spese, le competenze e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio, che liquida in complessivi Euro cinquemila per ciascuna parte.