Consiglio di Stato - Sezione V decisione 13 maggio 2002 n. 2579

Offerte

Appalti pubblici -Verifica offerte anomale - Prescrizioni del bando - Verifica offerte oltre soglia - Decisione commissione - Verifiche offerte al di sotto della soglia - Scelta illegittima - Sindacato giurisdizionale - Ammesso

FATTO

Il Comune di Torino indiceva una gara mediante licitazione privata per l’assegnazione, in favore dell’offerta più bassa, del "servizio di affissione su impianti comunali e loro parziale movimentazione nonché rimozione della pubblicità abusiva", per il triennio 1999-2001, per un importo base di Lire 2.890.800.000 escluso I.V.A.

Alla gara partecipavano tre imprese.

All’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (verb. 24.3.1999), la Commissione giudicatrice, dopo avere formato la graduatoria - la GE.SE.CO., s.r.l., aveva offerto il ribasso del 45,01 per cento, la Supporto, s.c.a.r.l., il ribasso del 40,00 per cento e, infine, la I.C.S., s.r.l., il ribasso del 15,99 per cento - disponeva la verifica delle prime due offerte in applicazione dell’art. 25 del D.Lgs. 17.3.1995, n. 157.

Di seguito, la Commissione giudicatrice, sulla base delle valutazioni effettuate dalla Divisione Servizi Civici, Settore Affissioni, che riteneva congrue le due offerte, aggiudicava la gara alla GE.SE.CO. (verbale del 7.4.1999)

La Supporto proponeva al T.A.R. del Piemonte due ricorsi: il primo (n. 954/1999) diretto all’annullamento degli atti della gara e, in particolare, della determinazione n. 23/99/13 del 27.1.1999, nella parte in cui disponeva l’ammissione della GE.SE.CO. alla gara di cui trattasi e i verbali della commissione di gara del 24.3.1999 e del 7.4.1999, il secondo (1959/1999) diretto all’annullamento del provvedimento del 28.6.1999, n. 1690, del Dirigente del Servizio centrale acquisti, contratti, appalti del Comune di Torino di approvazione degli atti di gara e di ratifica dell’aggiudicazione dell’appalto alla GE.SE.CO.

Si costituivano in giudizio il Comune di Torino e la GE.SE.CO., opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Il T.A.R. del Piemonte, II Sezione, con la sentenza del 10.3.2001, n. 524, riuniti i due ricorsi, dichiarava il primo improcedibile e respingeva il secondo.

La Supporto, s.c.a.r.l., appella tale sentenza, deducendone la erroneità e chiedendone la riforma.

Resistono all’appello il Comune di Torino e la GE.SE.CO., chiedendo la conferma della sentenza appellata.

Alla pubblica udienza del il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello della Supporto, s.c.a.r.l., contro la sentenza della II Sezione del T.A.R. del Piemonte del 10.3.2001, n. 524, è fondato in tutti i motivi su cui è articolato.

Occorre premettere, in punta di fatto, che alla licitazione privata indetta dal Comune di Torino per l’appalto del "servizio di pubbliche affissioni, della parziale movimentazione delle stesse e della rimozione della pubblicità abusiva", con il sistema del massimo ribasso sul prezzo fissato dall’amministrazione (art. 23, comma 1, lett. a) del citato D.Lgs. n. 157 del 1995), avevano partecipato tre concorrenti.

Le imprese collocatesi ai primi due posti della graduatoria formata dalla Commissione giudicatrice dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, avevano rispettivamente offerto, la GE.SE.CO., s.r.l., il ribasso del 45,01 per cento, la Supporto, s.c.a.r.l., il ribasso del 40 per cento.

Le giustificazioni richieste ad entrambe le concorrenti "in merito agli elementi costitutivi del prezzo" venivano esaminate e ritenute congrue dalla Divisione Servizi Civici e Tributari-Servizi Affissioni del Comune e la Commissione giudicatrice aggiudicava la gara alla ditta GE.SE.CO. in quanto migliore offerente.

Ciò premesso, i motivi con i quali la Supporto ha denunciato la violazione del citato art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, meritano accoglimento.

E’ fondato, innanzitutto, il rilievo con il quale la Cooperativa appellante ha denunciato la violazione delle modalità stabilite da tale disposizione per l’individuazione delle offerte anomale e per la verifica degli elementi di valutazione presentati dai concorrenti a giustificazione di tali offerte.

Ed invero, quanto al profilo del motivo in esame relativo alle modalità disposte dalla norma per l’individuazione delle offerte anomale e la loro sottoposizione alla procedura di verifica, solo l’offerta della GE.SE.CO., in base al comma 3 del citato art. 25, doveva essere considerata anomala.

Soltanto tale offerta, infatti, si collocava sotto il ribasso del 40,36 per cento superando la soglia di anomalia. Per la disposizione citata infatti: "devono assoggettarsi alla verifica di cui ai commi 1 e 2 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento".

Si rivela dunque erronea, innanzitutto, l’affermazione dei primi giudici secondo cui l’art. 25 in parola "non stabilisce a priori alcun particolare procedimento per l’individuazione delle offerte da sottoporre a verifica".

La Sezione, inoltre, non condivide neppure l’altra asserzione contenuta nella sentenza appellata, secondo cui rientrava nelle facoltà della Commissione giudicatrice, stante il criterio di aggiudicazione prescelto del massimo ribasso, domandare le giustificazioni del caso a tutte le imprese che avessero proposto un prezzo ritenuto eccessivamente basso.

La Commissione giudicatrice, secondo il T.A.R., avrebbe quindi esercitato una valutazione discrezionale, insindacabile dal giudice di legittimità salvo che per manifesta irrazionalità o per travisamento dei fatti.

Tale affermazione non è condivisibile, contrastandovi il fatto che, nella concreta fattispecie in esame, sia il bando che la lettera d’invito richiamano espressamente, tra le norme regolatrici della procedura di gara, l’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, e che, di conseguenza, la Commissione giudicatrice, seguendo criteri di valutazione propri, diversi da quelli stabiliti da tale disposizione, si è posta contro la lex specialis della gara, alla quale, invece, secondo principi costantemente ripetuti dalla giurisprudenza amministrativa, doveva attenersi in modo inderogabile.

Sussiste, pertanto, la violazione dell’art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, denunciata in primo grado dalla Cooperativa appellante che il T.A.R. ha invece ritenuto inesistente, atteso che anomala ai sensi di tale disposizione si rivelava solo l’offerta della GE.SE.CO. e che, di conseguenza, solo questa doveva essere sottoposta alla procedura di verifica.

Il rilievo ora esaminato si aggancia con un altro profilo di illegittimità emergente dall’esame degli atti, concernente le modalità con le quali gli elementi presentati a giustificazione dell’anomalia delle offerte sono state oggetto di valutazione.

Verificare l’attendibilità e la congruità delle offerte, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice e non ad un ufficio dell’amministrazione appaltante, anche se tale ufficio opera, ed è quindi specificamente competente, proprio nel settore al quale attiene l’oggetto della gara.

L’ufficio può dare, se richiesti dalla Commissione giudicatrice, pareri di ordine tecnico, ragguagli sui prezzi correnti ed altri elementi utili per la valutazione delle offerte.

Non può essere rimesso ad esso, invece, il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte, allorché si è istituita un’apposita commissione giudicatrice.

Nella specie, la verifica prescritta dall’art. 25 del D.P.R. n. 157 del 1995 non è stata effettuata dalla Commissione giudicatrice, ma da questa è stata rimessa all’ufficio del Comune di Torino titolare dei servizi inerenti alle pubbliche affissioni, che vi ha proceduto con valutazioni che sono state le uniche a determinare l’esito della gara e l’aggiudicazione dell’appalto alla Impresa GE.SE.CO.

Nel verbale di aggiudicazione del 7.4.1999 si legge, infatti, che: "la Commissione preso atto delle valutazioni effettuate dalla Divisione Servizi Civici e Tributari - Servizi Affissioni in base alle quali le offerte delle ditte GE.SE.CO., s.r.l., e Supporto, s.c.a.r.l., sono risultate congrue, e constatato che l’aggiudicazione deve aver luogo nell’esclusivo interesse dell’amministrazione" aggiudica la gara alla GE.SE.CO.

La procedura, pertanto, si rivela viziata in modo irrimediabile, in quanto risulta rimessa a soggetti estranei alla Commissione giudicatrice la verifica dell’anomalia e, in definitiva, come si è anticipato e come appare chiaro dalla sola lettura del verbale del 7.4.1999, la stessa aggiudicazione dell’appalto.

A ciò aggiungasi, fermo il carattere assorbente del rilievo ora esaminato, che nelle valutazioni concretamente operate dalla Divisione Servizi Civici e Tributari - Servizi Affissioni (nota del 7.4.1999, n. 883/1999) non vi è un minimo accenno ad alcuno dei parametri di valutazione indicati al comma 2 del D.Lgs. n. 157 del 1995 (relativi "all'economia del metodo di prestazione del servizio o alle soluzioni tecniche adottate o alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio, oppure all'originalità del servizio stesso").

Si tratta, come è noto, delle giustificazioni di cui può tenersi conto nell’esprimere un giudizio favorevole sulle offerte in un primo momento valutate come anomale.

Il predetto Ufficio, invece, si è limitato ad enunciare, in modo del tutto assiomatico, che in base all’accurata analisi dei costi e degli oneri da affrontarsi delle imprese per l’espletamento del servizio, "nulla-osta all’assegnazione definitiva dell’appalto lavori alla Società GE.SE.CO.".

Il secondo motivo di appello, pertanto, si rivela fondato.

Da accogliere è anche il terzo ed ultimo motivo, con il quale la Cooperativa appellante lamenta la violazione del divieto, contenuto nel più volte citato art. 25 del D.Lgs. n. 157 del 1995, e testualmente ribadito anche dal capitolato di gara all’art. 15, di utilizzare per giustificare offerte ritenute anormalmente basse, valori inferiori a quelli stabiliti da norme imperative o disposizioni risultanti da contratti collettivi di lavoro.

Nella stessa sentenza appellata si rileva che dalla verificazione disposta con sentenza interlocutoria era risultato che il costo orario per ciascun addetto della GE.SE.CO., da assumere come parametro di valutazione, ammontava a Lire 25.306,99 e non come indicato dalla interessata in sole Lire 21.711.

Il T.A.R., peraltro, ha rilevato che tale rilievo non portava all’annullamento degli atti impugnati, in quanto non rispecchiava il motivo originariamente formulato dall’attuale appellante.

Questi, con il ricorso originario, aveva lamentato soltanto la mancata applicazione da parte della GE.SE.CO. della tariffa minima stabilita dagli accordi contrattuali collettivi di categoria.

Nella specie, invece, era risultato che la GE.SE.CO. applicava in concreto il contratto di categoria anche se aveva dichiarato erroneamente un costo diverso per ciascuno degli addetti necessari all’espletamento del servizio.

Il T.A.R. non ha interpretato correttamente la censura proposta dall’appellante in primo grado.

Non importava, infatti, che la GE.SE.CO., in concreto, corrispondesse ai propri dipendenti la retribuzione stabilita dal contratto collettivo di categoria e sopportasse i costi degli oneri che riguardo a detti dipendenti la legge poneva a suo carico.

E’ rilevante, invece, che, attraverso la indicazione di un costo orario inferiore a quello effettivamente sopportato, la predetta impresa abbia potuto presentare un’offerta migliore.

Questo è il senso della censura proposta dalla Cooperativa appellante che il T.A.R., per le risultanze seguite alla verificazione istruttoria disposta in primo grado, avrebbe dovuto accogliere e non respingere.

L’appello, in conclusione, deve essere accolto e la sentenza appellata riformata con l’annullamento degli atti di gara impugnati e del provvedimento del Dirigente del Servizio Centrale Acquisti, Contratti - Settore Appalti del 28.6.1999, n. 1690, di ratifica dell’aggiudicazione della gara alla ditta GE.SE.CO.

E’ infondata, invece, e non può essere accolta la pretesa risarcitoria dell’appellante.

Nella impugnazione dei risultati di una gara, occorre distinguere il caso in cui l’interessato fa valere vizi di ordine formale che hanno come obiettivo quello di far cadere l’intera procedura ai fini di un rinnovo della gara, dal caso in cui fa valere vizi di carattere sostanziale, con il fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione operata dall’amministrazione e la vittoria nella gara.

Nel primo caso non esiste un interesse ulteriore rispetto a quello del ripristino della situazione preesistente di tal che l’unica forma di tutela possibile si risolve nell’annullamento della procedura.

Nel secondo caso, invece, sussiste la concreta utilità che l’interessato avrebbe tratto dall’aggiudicazione in suo favore della gara se l’amministrazione avesse agito in modo legittimo. Dall’annullamento dell’aggiudicazione, conseguente alla verifica della fondatezza della domanda, consegue, in presenza degli altri presupposti che determinano l’applicabilità alla fattispecie concreta dell’art. 2043 cod. civ., anche la tutela risarcitoria. Questa potrà essere conseguita o in forma specifica, con l’aggiudicazione della gara all’interessato leso dall’illegittimo comportamento dell’amministrazione ovvero per equivalente, con l’attribuzione al soggetto leso di una somma di denaro che compensi il danno ingiustamente subito, ove la prima risulti troppo generosa per l’amministrazione.

Nella specie la domanda originaria della cooperativa ricorrente era esclusivamente diretta all’annullamento dell’intera gara (degli atti di gara e del provvedimento di aggiudicazione) e pertanto la richiesta di risarcimento avanzata dalla società appellante non ha fondamento.

2.- Le spese dei due gradi del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata annulla gli atti impugnati in primo grado.