Consiglio di Stato Sezione V - Decisione 16 luglio 2002 n. 3970

Appalto concorso

La recente normativa in materia di lavori pubblici da affidare mediante appalto concorso con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all'art.21 L. 11.2.1994 n.109 e successive modificazione ed all'art. 91 del D.P.R. 21.12.1994 n.554, si caratterizza per l'introduzione di precise limitazioni al potere discrezionale dell'Amministrazione sulla valutazione delle offerte, richiedendosi in primo luogo che l'Amministrazione indichi nel bando, in ordine di importanza, gli elementi e sub-elementi di cui terrà conto per l'attribuzione dei relativi punteggi ed in secondo luogo specifichi i parametri numerici di valutazione di tali elementi. Analoga disciplina vale ora anche per l'aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi con l'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art.23 D. L.vo 17.3.1957 n.157. Di conseguenza, sulla base della nuova normativa, qualora il bando di gara o la lettera di invito non dovessero precisare in modo adeguato i criteri per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la questione di legittimità dovrebbe essere sollevata con riferimento alla disciplina di gara e non con riguardo all'attività preliminare delle Commissioni aggiudicatrici, alle quali può competere ormai solo un modesto potere integrativo di sottovoci nell'ambito delle categorie principali già definite, al fine di una più completa valutazione delle peculiarità delle offerte, purchè ciò avvenga prima dell'apertura dei plichi.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

FATTO

Con il primo appello, il comune di Carloforte ha fatto presente che con la sentenza appellata era stato accolto il ricorso proposto dalla società Ecoserdiana avverso la delibera comunale n.113 del 21.4.1999, di affidamento del servizio di nettezza urbana per un periodo di quattro anni alla società Waste Management (già società SASPI); che il TAR aveva accolto il quarto motivo, con il quale la ricorrente aveva lamentato, in considerazione della ritenuta inidoneità per genericità dei criteri fissati nel bando e nella lettera di invito per la valutazione delle offerte, la mancata previsione da parte della Commissione di gara di criteri specificativi; che in tal modo non si era tenuto conto che la Commissione nel verbale n.4, prima della valutazione delle offerte, aveva specificato che la valutazione sarebbe avvenuta accertando preliminarmente il rispetto delle specifiche tecniche contenute nel disciplinare di gara e quindi le soluzioni prospettate onde individuare il progetto migliore mediante la comparazione tra i medesimi, con l'attribuzione dei punteggi sulla base dei criteri stabiliti nel bando di gara (1.valore tecnico o qualità dei servizi , max punti 45; corrispettivo annuo, max punti 35; organizzazione di mezzi e personale, max punti 20; per un totale massimo di punti 100); che d'altra parte la sentenza non aveva precisato le ragioni per cui i criteri fissati non erano idonei ; che il TAR si era limitato ad annullare solo la deliberazione di approvazione degli atti di gara, senza toccare il bando di gara, la lettera di invito ed i verbali di gara, per cui il Comune era stato costretto all'affidamento temporaneo del servizio in attesa della decisione di appello; che detta sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni:

1.contraddittorietà, omessa motivazione, omessa pronuncia, perplessità, illogicità e violazione del bando;

2.falsa applicazione dei principi in materia di appalto concorso, violazione della legge speciale di gara, motivazione carente e contraddittoria.

Ha poi rilevato che comunque erano infondate anche le censure non esaminate dal TAR in quanto:

-la SASPI aveva allegato alla propria offerta tutta la documentazione richiesta ed era irrilevante che nei verbali di gara non si fosse dato atto di ciò e comunque la medesima carenza era riscontrabile anche per la Ecoserdiana;

-non poteva ritenersi di per sé insufficiente il tempo impiegato dalla Commissione per la valutazione dei progetti anche se fosse stato di 7 ore e comunque occorreva tener conto di una parte del tempo della seduta della mattinata del 13 aprile dedicato all'esame delle offerte;

-la valutazione delle offerte operata dalla Commissione non poteva ritenersi generica ed i vari punteggi erano stati assegnati comparando le varie offerte tra di loro;

-la valutazione dell'offerta della Ecoserdiana non era stato parziale o insufficiente ;

-il giudizio della Commissione sulla preferenza dello svolgimento del servizio in orario notturno sia nel periodo estivo che in quello invernale non era irragionevole in considerazione delle ragioni addotte ignieco-sanitarie, di traffico e viabilita, nonché della precisazione contenuta nel capitolato d'appalto della piena soddisfazione dell'utenza e dell'Amministrazione sull'attuale svolgimento del servizio in orario notturno;

-nel progetto dell'Ecoserdiana e nell'allegata documentazione tecnica non si faceva alcuna menzione della fornitura degli ulteriori 20 cassonetti, richiesti dal disciplinare come quota di riserva, per cui la Commissione ne aveva preso atto nel giudizio complessivo;

-i servizi aggiuntivi offerti dalla Ecoserdiana (spazzamento pomeridiano delle vie principali e raccolta olii esausti) erano stati valutati dalla Commissione, mentre l'offerta di altri servizi non previsti dal disciplinare (ad es. raccolta carta e plastica e pulizia piazza principale ) non era stata menzionata, in quanto comuni anche alle altre concorrenti;

-il servizio aggiuntivo della pulizia dell'area cimiteriale offerto dalla SASPI aveva carattere innovativo in quanto non previsto nel contratto del precedente gestore e non era stato indicato dagli altri concorrenti, per cui correttamente era stato valutato positivamente dalla Commissione;

-la censura in ordine alle difficoltà che incontrerebbe la SASPI nel rispettare l'orario di servizio in considerazione dei cassonetti utilizzati e dei mezzi di raccolta adoperati non teneva conto dello speciale sistema di telecamere di cui erano dotati i mezzi offerti e comunque era aspetto che riguardava l'esecuzione del contratto;

-l'impiego di un maggior numero di addetti da parte della Ecoserdiana era stato tenuto presente in sede di valutazione delle offerte, ma il relativo punteggio per la voce cumulativa "organizzazione di mezzi e personale" doveva tener conto anche dell'organizzazione dei mezzi;

-il punteggio assegnato per l'offerta economica alla Ecoserdiana (3 punti), rispetto ad 1 punto attrbuito alla SASPI, non poteva ritenersi inadeguato in considerazione che la differenza tra le due offerte era di appena £.6 milioni rispetto alla base d'asta di £. 1 miliardo.

Con atto depositato il 13.6.2000, la società Ecoserdiana si è costituita in giudizio proponendo anche appello incidentale.

Ha rilevato che il TAR, nell'accogliere il quarto motivo di ricorso e nel dichiarare assorbite le altre censure, aveva annullato tutti gli atti impugnati e non solo la delibera G.M. n.113/1999, contrariamente a quanto ritenuto dall'appellante; che nella specie il bando di gara e la lettera di invito avevano previsto dei criteri del tutto generici di valutazione delle offerte e comunque non era stata fornita un'adeguata motivazione in ordine alla scelta operata, impedendo in tal modo di accertare e verificare l'iter logico seguito.

Ha poi preso atto che l'aggiudicataria aveva dimostrato di aver fornito le dichiarazioni richieste dall'art 3 del bando, riproponendo le ulteriori specifiche censure di 1° grado dichiarate assorbite dal TAR, e precisamente:_

-era insufficiente il tempo di 7 ore impiegato dalla Commissione di gara per la valutazione delle offerte;

-la Commissione non aveva comparato i diversi progetti, formulando giudizi generici e superficiali;

-il punteggio complessivo era stato assegnato ai partecipanti alla gara sulla base di criteri di valutazione delle offerte ampi e generici;

-le caratteristiche di ciascun progetto erano state indicate in modo parziale ed impreciso, ad es. era falso che la Ecoserdiana non avesse messo a disposizione almeno 20 cassonetti di riserva, trattandosi di obbligo contemplato nel capitolato speciale, specificamente accettato; inoltre nessuna disposizione di gara indicava come preferibile lo svolgimento del servizio nelle ore notturne; alcuni servizi offerti dalla SASPI venivano qualificati come innovativi (pulizia area cimiteriale), mentre essi rientravano nel normale servizio di raccolta dei rifiuti ex art. 7 D.L.vo n.22/1997; altre volte i servizi aggiuntivi non venivano richiamati, come quelli offerti dalla Ecoserdiana; altri servizi offerti non erano stati adeguatamente valutati;

-erano stati poi sopravalutati altri servizi proposti dalla SISPA (diserbo stradale e pulizia aree di interesse comune;

-il progetto predisposto dalla SISPA non consentiva di rispettare l'orario previsto per il servizio in relazione al tipo di mezzi da impiegare, non aveva previsto veicoli di riserva in caso di guasto di quelli ordinari e non teneva conto della chiusura domenicale della discarica di Carbonia, ove dovevano essere trasportati i rifiuti;

-nonostante che avesse offerto l'impiego di un maggior numero di addetti le erano stati attirubiti 18 punti per organizzazione di mezzi e di personale a fronte dei 20 punti assegnati alla SISPA.

La medesima sentenza è stata impugnata anche dalla società Waste Mnagement Italia (incorporante della SASPI), con il secondo appello.

Sono state dedotte censure analoghe a quelle avanzate dal Comune.

Anche per tale appello, la società Ecoserdiana si è costituita in giudizio ed ha proposto analogo appello incidentale.

La Waste Management Italia si è costituita nel primo appello ed il comune di Carloforte ha fatto altrettanto per il secondo appello.

In prossimità dell'udienza del 26.2.2002, tutti le parti hanno presentato memoria conclusiva,.

Alla pubblica udienza del 26.2.2002, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.Con sentenza del T.A.R. Sardegna n.303 del 31.3.2000, è stato accolto il ricorso proposto dalla società Ecoserdiana avverso la deliberazione G.M del comune di Carloforte n.113/1999 di aggiudicazione dell'appalto concorso del servizio di nettezza urbana a favore della società SASPI (poi incorporata dalla società Waste Management Italia) .

Avverso detta sentenza hanno proposto autonomo appello sia il comune di Carloforte che la società Waste Management.

In entrambi i ricorsi si è costituita la società Ecosordiana, che ha specificamente riproposto le censure del ricorso originario ritenute assorbite dal TAR.

2.Detti appelli, in quanto rivolti avverso la stessa sentenza, vanno riuniti ai fini di un'unica decisione.

3.Essi sono fondati.

3.1.Il TAR ha ritenuto di accogliere la censura con la quale la società ricorrente aveva lamentato, in considerazione della ritenuta inidoneità per genericità dei criteri fissati nel bando e nella lettera di invito per la valutazione delle offerte secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata fissazione da parte della Commissione di gara di ulteriori criteri specificativi.

3.2.Il principio enunciato dal TAR, pur trovando riscontro nella giurisprudenza di questo Consiglio (V. la decisione di questa Sezione, n.751 del 25.11.1988) è strettamente legato alla normativa previgente (art. 91 R.D. 23.5.1924 n.827 per le Amministrazioni statale ed art.286 R.D. 3.3.1934 n.383 per gli Enti locali), la quale non prescriveva di indicare nel bando di gara o nella lettera di invito i criteri di valutazione delle offerte presentate dai partecipanti alle gare da aggiudicare mediante appalto concorso o lo prevedeva solo in modo generico (art.24, 1° comma lett. b, L. 8.8.1977 n.584). Per cui, al fine di delimitare l'ampio potere di valutazione spettante in materia, costituiva all'epoca principio dominante quello secondo cui, in mancanza dell' enunciazione di adeguati parametri di valutazione delle offerte nella normativa di gara (bando di gara, lettera di invito e capitolato speciale), la Commissione aggiudicatrice doveva preventivamente precisarli prima di procedere all'apertura dei plichi (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. VI, n.566 del 15.11.1982 e n.1072 del 24.6.1994).

La recente normativa in materia di lavori pubblici da affidare mediante appalto concorso con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all'art.21 L. 11.2.1994 n.109 e successive modificazione ed all'art. 91 del D.P.R. 21.12.1994 n.554, si caratterizza per l'introduzione di precise limitazioni al potere discrezionale dell'Amministrazione sulla valutazione delle offerte, richiedendosi in primo luogo che l'Amministrazione indichi nel bando, in ordine di importanza, gli elementi e sub-elementi di cui terrà conto per l'attribuzione dei relativi punteggi ed in secondo luogo specifichi i parametri numerici di valutazione di tali elementi (V. la decisone di questa Sezione n.578 del 9.2.2001).

Analoga disciplina vale ora anche per l'aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi con l'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art.23 D. L.vo 17.3.1957 n.157 (richiamato nel bando di gara e nella lettera di invito) e conseguenti specificazioni (V. art. art.2 D.P.C.M.27.2.1977 n.116 e 13.5.1999 n.117).

3.3.Di conseguenza, sulla base della nuova normativa, qualora il bando di gara o la lettera di invito non dovessero precisare in modo adeguato i criteri per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la questione di legittimità dovrebbe essere sollevata con riferimento alla disciplina di gara e non con riguardo all'attività preliminare delle Commissioni aggiudicatrici, alle quali può competere ormai solo un modesto potere integrativo di sottovoci nell'ambito delle categorie principali già definite, al fine di una più completa valutazione delle peculiarità delle offerte, purchè ciò avvenga prima dell'apertura dei plichi (V. le decisioni di questa Sezione n.412 del 13.4.1999, n.3622 del 26.6.2000 e n. 5691 del 31.10.2001).

3.3.Nella specie, il bando di gara e la lettera di invito avevano tenuto conto della nuova normativa ed avevano indicato non solo gli elementi da valutare, in ordine decrescente di importanza, ma anche il peso da attribuire a ciascuno di essi nell'ambito dei 100 punti attribuibili (1.valore tecnico o qualità dei servizi resi: max punti 45; corrispettivo annuo: max punti 35; organizzazione di mezzi e personale: max punti 20).

Inoltre, era prevista nel capitolato d'appalto la predisposizione del progetto esecutivo del servizio, da allegare all'offerta, con l'indicazione degli aspetti più rilevanti che dovevano essere precisati da ciascun partecipante (tra cui le modalità di svolgimento del servizio, i mezzi da adoperare ed il personale da utilizzare).

3.4.Per cui, la normativa di gara disciplinava in modo sufficientemente dettagliato i criteri di valutazione delle offerte e perciò, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la Commissione di gara non aveva l'obbligo di procedere ad ulteriori specificazioni (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI, n.860 del 14.2.2002).

3.5.Occorre procedere, pertanto, all'esame delle censure proposte in 1° grado dalla società Ecosordiana e dichiarate assorbite dal TAR, ora riproposte.

Preso atto della rinuncia della società appellata alla censura svolta in 1° grado relativa alla mancanza di alcune dichiarazioni da parte della SASPI, le ulteriori doglianze sono infondate.

3.5.1.Priva di pregio è innanzitutto la lamentela relativa all'esiguità del tempo utilizzato dalla Commissione di gara per la valutazione delle offerte (circa 7 ore).

Trattasi di aspetto di per sè non sindacabile in sede di legittimità, non essendo possibile nè un computo presuntivo, né la determinazione del tempo dedicato nella valutazione delle singole offerte, tanto più che nelle specie le Ditte partecipanti alla gara erano solo tre ed i relativi progetti, trattandosi dell'ordinario servizio di nettezza urbana, non potevano ritenersi particolarmente complessi.

D'altra parte, l'eventuale ristrettezza dei tempi a disposizione non potrebbe che ripercuotersi sulla correttezza della valutazione operata dalla Commissione di gara, per cui appare sufficiente l'esame delle censure che contestano sotto vari aspetti la completezza e l'adeguatezza dei giudizi espressi con riferimento ai singoli progetti predisposti dai concorrenti.

3.5.2. Peraltro, neppure sotto quest'ultimo riguardo le censure di 1° grado possono essere condivise.

La valutazione delle offerte operata dalla Commissione non può ritenersi generica in quanto per i singoli elementi da valutare non solo è stato attribuito uno specifico punteggio sulla base di parametri predeterminati e comparando le varie offerte tra di loro, ma è stata fornita anche una adeguata, sia pur sintetica motivazione.

Invero, mentre nel progetto della Ecoserdiana è stata ritenuta presente una buona specificazione dei servizi offerti, con adeguata organizzazione di mezzi e personale, e non preferibile la previsione dello svolgimento del servizio invernale nella fase diurna; invece per quello della SASPI, pur esso considerato di buona specificazione in relazione alle modalità e mezzi di attuazione, è stato espresso il giudizio di migliorativo rispetto alle previsioni di capitolato, sia con riferimento alla previsione del servizio notturno non solo nel periodo estivo ma anche in quello invernale, sia con riguardo all'offerta di alcuni servizi aggiuntivi di interesse dell'Amministrazione (ad es. pulizia area cimiteriale e di alcune aree di interesse comune).

D'altronde, il giudizio della Commissione sulla preferenza dello svolgimento del servizio in orario notturno sia nel periodo estivo che in quello invernale non può ritenersi irragionevole in considerazione delle ragioni addotte ignieco-sanitarie, di traffico e viabilita, nonché della precisazione contenuta nel capitolato d'appalto della piena soddisfazione dell'utenza e dell'Amministrazione sull'attuale svolgimento del servizio in orario notturno.

Né nel progetto dell'Ecoserdiana e nell'allegata documentazione tecnica si faceva alcuna menzione della fornitura degli ulteriori 20 cassonetti, richiesti dal disciplinare come quota di riserva, per cui la Commissione ne ha giustamente preso atto nel giudizio complessivo.

Inoltre, i servizi aggiuntivi offerti dalla Ecoserdiana (spazzamento pomeridiano delle vie principali e raccolta olii esausti) erano stati considerati dalla Commissione, mentre l'offerta di altri servizi non previsti dal disciplinare (ad es. raccolta carta e plastica e pulizia piazza principale ) non era stata menzionata, in quanto comuni anche alle altre concorrenti, come rilevato dagli appellanti.

Invece, correttamente il servizio aggiuntivo della pulizia dell'area cimiteriale offerto dalla SASPI è stato considerato innovativo in quanto non previsto nel contratto del precedente gestore ed inoltre non era stato indicato dagli altri concorrenti, come rilevato dagli appellanti.

La censura in ordine alle difficoltà che incontrerebbe la SASPI nel rispettare l'orario di servizio in considerazione del tipo di cassonetti utilizzati e dei mezzi di raccolta adoperati, impinge nel merito delle valutazioni riservate all'Amministrazione e comunque non tiene conto dello speciale sistema di telecamere di cui erano dotati i mezzi offerti, come rilevato dagli appellanti.

Infine, l'impiego di un maggior numero di addetti da parte della Ecoserdiana era stato tenuto presente in sede di valutazione delle offerte, ma il relativo punteggio per la voce cumulativa "organizzazione di mezzi e personale" doveva tener conto anche dell'organizzazione dei mezzi.

Il punteggio poi assegnato per l'offerta economica alla Ecoserdiana (3 punti), rispetto ad 1 punto attribuito alla SASPI, non poteva ritenersi inadeguato in considerazione che la differenza tra le due offerte era di appena £.6 milioni rispetto alla base d'asta di £. 1 miliardo.

4. Per quanto considerato, gli appelli devono essere accolti.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V)

Riunisce ed accoglie gli appelli indicati in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso originario.