Consiglio di stato - Sezione VI - Decisione 6 agosto 2002 n. 4094

Offerte anomale - Requisiti di gara

Nel ricorso al giudice amministrativo il petitum non può rimanere indeterminato ed incerto. Ai fini dell’individuazione, dell’accertamento e della qualificazione del petitum, è centrale la ricostruzione che il giudice deve fare della volontà delle parti, volontà che deve essere ricostruita con criteri non formalistici, anche con riguardo al petitum formale, ma sostanziali ossia tenendo conto di tutto il contenuto del ricorso, e di altri elementi. In particolare nel giudizio amministrativo in giurisdizione generale di legittimità, il petitum è costituito dalla domanda di annullamento di uno o più atti amministrativi, che il ricorrente è tenuto ad esprimere; tuttavia per raggiungere tale scopo non è necessario il ricorso a formule sacramentali, né occorre un’esplicita enunciazione degli atti impugnati nell’epigrafe o nelle conclusioni, ma è sufficiente che essa risulti dal contesto del ricorso anche mediante l’uso di espressioni improprie.
Il regolamento di cui al d.p.r. 25/1/2000 n. 34, recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, in considerazione delle difficoltà operative legate alla nascita del nuovo sistema ed al primo avvio delle società organismi di attestazione, agli artt. da 29 a 31 ha previsto un regime transitorio intermedio per consentire alle imprese, non ancora in possesso degli elementi oggetto di attestazione di cui al comma 3 dell’art. 8 della legge n. 109/1994, di poter partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ancorché per un periodo limitato di tempo. Quindi per tutto il periodo di tempo previsto dal regime transitorio sono stati presenti sia il nuovo sistema di attestazione fondato sulle attestazioni delle SOA, cronologicamente scaglionato, sia un sistema costituito dalla verifica diretta da parte delle stazioni appaltanti dei requisiti indicati dagli artt.30, 31, e 32 sulla falsariga dei criteri introdotti vigente l’abrogato ANC dal D.P.C.M. n. 55/1991 per garantire l’omogeneità dei bandi di gara.
La legge Merloni, all’art. 21 comma 1 bis, prevede che “le offerte devono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate dal bando di gara o dalla lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta. La disposizione innova rispetto all’art.30. 4 della direttiva 93/37/CEE, anticipando il momento del contraddittorio alla fase di formazione delle offerte, mentre la direttiva comunitaria prevede un contraddittorio successivo, da instaurarsi dalla stazione appaltante, in relazione alle offerte che appaiono anormalmente basse; l’art.30.4 della direttiva prevede che l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione in merito alle giustificazioni fornite. La norma nazionale ha finalità acceleratoria, in quanto attraverso la presentazione preventiva delle giustificazioni relative alle offerte, l’amministrazione dispone tempestivamente di tutti gli elementi utili per potere verificare le offerte; tale disciplina è compatibile con quella comunitaria poiché il diritto comunitario impone il principio dell’obbligatorietà della verifica in contraddittorio, non anche in ordine al momento in cui tale contraddittorio viene instaurato.
In tema di aggiudicazione di un appalto di servizi, la verifica delle offerte anomale è un sub-procedimento che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione (anche se ad esso collegato) e va concluso con una determinazione espressa – motivata anche per relationem alle giustificazioni validamente fornite dall’offerente – che contenga una valutazione dell’offerta controllata.
Per esigenza di economicità del procedimento, di efficienza ed efficacia dello stesso, per soddisfare il divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art.1 della legge n.241/1990, la verifica delle offerte anomale non deve riguardare tutte le offerte sospette, ma deve essere effettuata progressivamente a partire dall’offerta di ribasso più alta. Tale verifica termina quando si ritiene un’offerta non anomala, ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna non anomala. Ciò significa che se una delle offerte sospette risulti non anomala, a questa va aggiudicato l’appalto, di talché è superfluo verificare le altre offerte sospette che presentino minori ribassi. In tal senso vi è una determinazione dell’Autorità per i lavori pubblici del 26/10/1999.
Nel caso di discrezionalità tecnica il giudice non può sostituire il proprio apprezzamento (o quello del consulente tecnico) all’apprezzamento opinabile dell’amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito dal provvedimento si può spingere fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate non certo a sostituirsi all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente, ad ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, occorre permanentemente distinguere – con rigore - fra legittimità e merito.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

Le società appellanti, componenti un’associazione temporanea di imprese, riferiscono che in data 26/10/2000, il Consiglio di Amministrazione della Satti s.p.a., approvava il progetto esecutivo relativo alle opere civili al rustico del lotto n. 3 della tratta Collegno-Torino Porta Nuova della Metropolitana automatica di Torino, autorizzando l’esperimento di gara a pubblico incanto, ai sensi dell’art. 21 comma 1 lett.c) della legge n. 109/1994 e dell’art. 90 del d.p.r. n. 554/1999, mediante offerta a prezzi unitari, che l’importo a base d’asta veniva fissato in lit. 118.048.615.438, suddiviso in lavori a corpo, lavori a misura ed oneri per la sicurezza e la salute; che pervenivano sei offerte valide; tra cui quella dei ricorrenti; che, determinata la soglia di anomalia, si individuavano nelle offerte dell’ATI Grassetto e dell’ATI Grandi Lavori quelle da sottoporre a verifica; che, all’esito di detta verifica, il responsabile del procedimento dava notizia della conclusione positiva dell’accertamento relativamente all’offerta dell’ATI Grassetto; mentre nulla veniva detto circa l’altra offerta; che, a seguito di ciò, la Commissione di Gara redigeva una graduatoria con in prima posizione l’ATI Grassetto, in seconda posizione l’ATI Grandi Lavori, in terza posizione l’ATI INC; che l’appalto veniva quindi

aggiudicato all’ATI Grassetto.

Avverso tali determinazioni hanno presentato ricorso in primo grado le attuali appellanti deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 1 bis della legge n.109/1994. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Carenza assoluta di motivazione. Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di offerte anomale.

La congruità dell’offerta dell’ATI aggiudicataria risulta apoditticamente affermata dal responsabile del procedimento, senza alcuna specifica motivazione che giustifichi la determinazione adottata. Ma la dichiarazione di congruità, ove non avvalorata da un verbale dettagliato ed analitico nei suoi contenuti, vizia irrimediabilmente la decisione per difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione;

2) Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di offerte anomale. Violazione e falsa applicazione della legge n.109/1994. Difetto assoluto di istruttoria.

Benché due offerte fossero state originariamente considerate anomale, la successiva verifica di congruità ha investito solo l’offerta dell’ATI Grassetto; pertanto l’offerta dell’ATI Grandi Lavori è divenuta automaticamente congrua e classificata al secondo posto della graduatoria finale. Tale situazione vizia irrimediabilmente l’intero procedimento, e dato il tempo trascorso dalla presentazione dell’offerta (superiore ai sessanta giorni previsti dalla legge) rende impossibile la presentazione di qualsivoglia giustificazione.

3) Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di

aggiudicazione di opere pubbliche. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione. Difetto di istruttoria.

Alla luce di quanto è stato possibile rilevare da un affrettato esame degli atti gara posti a disposizione dell’ente appaltante solo in visione, l’offerta dell’ati aggiudicataria, le relative analisi e le giustificazioni addotte, appaiono inidonee sotto molteplici aspetti. In particolare, si deduceva, con la classica tecnica del "ricorso al buio" e con riferimento a rilievi di carattere generale, la formulabilità di censure con riferimento a: mano d’opera, costi elementari dei materiali, mezzi d’opera impianti ed attrezzature, produttività, spese generali, utile dell’appaltatore, e, con riferimento a rilievi di carattere più specifico, si anticipava la formulazione di considerazioni sulle singole analisi dei prezzi offerti, senza null’altro specificare in concreto.

Il ricorso di primo grado concludeva chiedendo l’annullamento dell’atto di aggiudicazione adottato con provvedimento del 7/2/2001, a favore dell’ATI Grassetto, dell’appalto relativo alle opere civili al rustico del lotto n.3 della tratta Collegno-Porta Nuova della Metropolitana Automatica di Torino; dell’atto con cui l’offerta dell’ATI aggiudicataria è stata ritenuta congrua ex art. 21 della legge n. 109/1994; della nota prot. SI/Ion. 568 met 191 del 7/2/2001 con cui il responsabile del procedimento aveva comunicato alla commissione la congruità della predetta offerta; di ogni altro atto anteriore e conseguente, connesso o collegato.

Si sono costituite nel giudizio di primo grado l’ente appaltante e le ati controinteressate, opponendosi all’accoglimento del gravame.

A seguito della produzione in giudizio di taluni documenti da parte

dell’ante appaltante le ricorrenti hanno proposto "motivi aggiunti".

Con tali motivi aggiunti hanno dedotto:

Sul procedimento di accesso agli atti: sostenendo che l’ente appaltante ha impedito alle ricorrenti di avere una qualche significativa contezza del procedimento seguito, ha frapposto ostacoli ingiustificati all’accesso, specie in punto di documentazione riguardante la verifica delle offerte anomale. Ciò avveniva prima fornendo copie incomplete dei verbali poi esibendo un fascicolo privo di gran parte dei documenti relativi al sub procedimento di verifica di anomalia, quindi impedendo ai ricorrenti di estrarne copia. Di qui l’evidente violazione della legge n. 241/1990.

Hanno poi articolato due ulteriori censure sull’eccesso di potere per difetto di motivazione sia in assoluto che in relazione alla seconda classificata.

In ultimo hanno dedotto "nel dettaglio" sul giudizio tecnico di non anomalia:

Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di aggiudicazione di opere pubbliche. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione. Difetto di istruttoria. Violazione di legge con riferimento alla legge n.109/1994, ed alla legge n.327/2000.

Dall’esame dei prezzi, delle relative analisi e degli elementi giustificativi presentati dall’aggiudicataria con riferimento alle previsioni contenute nella "scheda relativa agli elementi giustificativi dell’offerta" allegata al disciplinare di gara, scaturiscono una serie di decisive considerazioni.

In particolare si formulano rilievi di carattere generale (mano d’opera – Tab. A; costi elementari dei materiali – Tab. B; mezzi d’opera, impianti ed attrezzature – Tab. C; trasporti, impianti ed attrezzature – Tab. D; produttività, spese generali, Tab. E; utile dell’appaltatore) e rilievi di carattere specifico (considerazioni sulle varie categorie di spese generali voce 3 polizze assicurative; voce 5 impianto e disimpianto cantiere; voce 10 oneri per fermi improduttivi; voce 13 personale fisso di cantiere; voce 14 spese fisse di sede; voce 15 oneri finanziari e considerazioni sulle singole analisi dei prezzi offerti: art.030 fornitura di calcestruzzo a resistenza caratteristica; art.070 esecuzione di micropali diam. 200-220 mm; art.071 fornitura in opera di tubi valvolati per micropali; art.077 – fornitura in gabbie per armatura paratie; art.078, art.078a esecuzione di paratie in cemento armato; art.208 realizzazione di galleria diam. 6,80 mt.; art.211 consolidamento del terreno con iniezione di miscele cementizie.

Si rileva altresì che i chiarimenti forniti dall’aggiudicataria appaiono dettagliati ma lasciano irrisolte le obiezioni e le lacune suindicate (in particolare per gli ammortamenti dello scudo TBM) o risultano inadeguati rispetto agli oneri generali (questioni relative alle polizze assicurative, agli oneri per fermo improduttivo, alla quantificazione degli oneri finanziari, ai costi inerenti il periodo di formazione del personale specializzato).

L’impresa Grassetto ha proposto a sua volta ricorso incidentale avverso gli atti di gara deducendo avverso la mancata esclusione dell’ATI ricorrente:

1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per errore. Eccesso di potere per violazione delle prescrizioni del bando di gara. Violazione

dell’art. 13 comma 7 della legge n. 109/1994.

Le imprese ricorrenti non risultano in possesso dei requisiti di qualità richiesti per la partecipazione alla gara né avrebbero potuto affidare le OS21 in subappalto a terzi. Pertanto la loro ammissione alla procedura concorsuale è frutto di un difetto di istruttoria o di un errore.

2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria con riferimento alla previsione di lavoro straordinario e/o di turnazione da parte dell’ATI INC. Violazione dell’art.5 bis del r.d.l. n.692/1923 conv. in l. n.473/1925. Violazione degli accordi collettivi di categoria.

L’offerta delle ricorrenti avrebbe dovuto essere esclusa perché incongrua, illegittima o comunque inattuabile, ciò in relazione alla previsione di n. 2 turni giornalieri da ore 10/gg e quindi di 2 ore al giorno di lavoro straordinario , incompatibili con il disposto dell’art. 5 bis del r.d.l. n.692/1923 nonché in contrasto con le previsioni del contratto collettivo di categoria.

Con la sentenza impugnata il Tar Piemonte ha esaminato in primo luogo l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse perché proposto dalla ditta terza classificata, senza necessariamente impugnare le determinazioni relative all’offerta della seconda classificata.

L’impugnazione è stata ritenuta ammissibile in quanto l’identificazione degli atti impugnati non deve essere fatta con riferimento formalistico all’epigrafe ma all’intero contesto del gravame sicché non occorre l’espressa menzione dell’atto impugnato (nella specie della graduatoria) in epigrafe, avendo le ricorrenti dedotto l’illegittimità della omessa valutazione della seconda classificata apparirebbe evidente – secondo il Tar - come l’accoglimento di tale censura unitamente a quella riguardante la prima classificata determinerebbe l’estromissione della seconda classificata o quantomeno imporrebbe un riesame della relativa offerta.

Nel merito il giudizio di congruità dell’offerta anomala è stato ritenuto motivato in modo sufficiente per relationem alle giustificazioni offerte dall’impresa aggiudicataria.

Il giudizio del responsabile del procedimento è stato espresso facendo rinvio integrale alle giustificazioni presentate da ATI Grassetto, secondo il Tar senza in alcun modo evidenziare o lasciare intendere di avere accertato parziali incongruenze e di aver ritenuto ciononostante di prescinderne perché in tal caso sarebbe stata necessaria la motivazione.

I motivi del ricorso originario diretti a contestare in concreto le valutazioni della stazione appaltante sotto il profilo della loro erroneità sono stati ritenuti generici e, quindi, inammissibili.

I motivi aggiunti sono stati ritenuti ammissibili solo con riferimento alla documentazione prodotta in giudizio e non conosciuta dai ricorrenti, mentre si è ritenuto che la supposta violazione della legge n.241/1990 non valga a rimettere in termini di ricorrenti per l’impugnazione di atti comunque conosciuti.

I motivi aggiunti sono stati poi ritenuti infondati nel merito, nella parte in cui erano diretti avverso gli atti non conosciuti del sub-procedimento di verifica delle offerte anomale.

I motivi di censura proposti avverso al seconda classificata sono stati assorbiti mentre il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile.

Avverso detta sentenza è stato proposto appello:

Il primo motivo di appello, direttamente censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto inammissibile il motivo di ricorso di primo grado rivolto in modo specifico avverso il giudizio di non anomalia per genericità delle doglianze.

Si sostiene che solo nel momento in cui alle appellanti è stata messa a disposizione l’intera documentazione di gara è stato possibile accertare compiutamente la fondatezza delle censure prima formulate "al buio".

Si rileva che non può sancirsi l’inammissibilità dell’impugnazione quando: alle ricorrenti è stata fornita copia incompleta dei verbali, è stato mostrato un fascicolo di atti incompleto, è stato impedito di avere copia della documentazione.

Si insiste nella censura di violazione della legge n.241/1990, si richiama la prassi seguita dagli amministrativisti di tutto il paese a fronte dell’incompletezza conoscitiva dei documenti, ossia la prassi dei ricorsi al buio,definita un punto fermo per gli operatori del diritto.

Si sostiene che non risponderebbe al vero la circostanza per cui l’esame degli atti effettuato in data 7/3/2001 avrebbe già consentito la proposizione di formali motivi di ricorso.

Si ribadisce che la stazione avrebbe dovuto prendere in esame tutte le offerte anomale e non solo quelle relative alla prima classificata.

Si censura la sentenza nella parte in cui rende inammissibile il motivo inerente l’impresa seconda classificata, sulla base del mancato accoglimento delle censure relative alla prima classificata.

Si rileva che le giustificazioni addotte dalla ATI Grassetto avrebbero

dovuto avere caratteristiche di certezza, attendibilità e verificabilità di cui la Satti non sembra aver tenuto alcun conto e che il giudizio del responsabile del procedimento è sicuramente viziato per difetto di motivazione (non potendosi tener conto della giurisprudenza del giudice di primo grado formatasi in piccolo Tar ossia il Tar Molise, richiamata dalla sentenza impugnata a sostegno della tesi della integrabilità della motivazione per relationem ad atti del procedimento ed a giustificazioni dell’offerente).

Si sostiene quindi con il primo motivo la piena ammissibilità di tutte le censure proposte con i motivi aggiunti.

Il secondo motivo di appello censura la sentenza rilevando che l’abissale distanza fra le offerte dell’ATI Grassetto e della seconda classificata e tutte le altre offerte in gara avrebbe dovuto determinare più attenzione e cautela nella verifica dell’anomalia.

Si ricorda il principio-base dell’istituto della verifica delle offerte anomale che è quello di evitare che le imprese, allo scopo di aggiudicarsi a tutti i costi un appalto, presentino offerte che non garantiscano in realtà né la corretta effettuazione dei lavori né la loro ultimazione.

L’articolo 30 comma 4 della direttiva Ce 93/37 del 14/6/1993 (modificata dalla direttiva 97/52) precisa che: "se per un determinato appalto delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione, tenendo conto delle giustificazioni fornite".

Il principio è recepito dall’art. 21 della legge n. 109/1994 alla luce

del quale l’amministrazione avrebbe dovuto esaminare tutte le offerte anomale e non solo la più anomala, per valutarle ed esaminarle alla luce delle giustificazioni fondate sulla economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o delle condizioni particolarmente favorevoli di cui potevano godere gli offerenti, con l’esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative, i cui valori siano rilevabili da dati ufficiali.

Le giustificazioni fornite devono avere caratteri di certezza, attendibilità e verificabilità, al fine di consentire ad un osservatore esterno di ricostruire l’iter logico seguito dall’amministrazione per giungere alla conclusione relativa alla congruità dell’offerta.

Tale verificabilità sarebbe mancata nello svolgimento della gara impugnata,avendo il responsabile del procedimento reso un giudizio motivato per relationem a meri atti materiali provenienti da privati e quindi non espressivi di alcuna valutazione amministrativa.

Il responsabile del procedimento si sarebbe limitato a chiedere chiarimenti omettendo poi di dire, spiegare o illustrare le ragioni per le quali le risposte pervenute non l’hanno persuaso della loro fondatezza.

Si richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato (CdS VI 28/1/2000 n 400) sulla necessità della motivazione del giudizio di congruità classica espressione della discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

Si ammette poi che il giudizio di congruità sia censurabile solo per illogicità e per manifesti errori di fatto, ritenendosi illogiche le giustificazioni fornite da ATI Grassetto per quanto esposto nel dettaglio

sulle singoli componenti dell’offerta.

Si censura la sentenza per difetto di motivazione non avendo essa affrontato in modo specifico le censure proposte di ricorrenti.

Con il terzo motivo di appello si ripropongono le censure avverso la graduatoria per l’inserimento dell’offerta di Grandi Lavori al secondo posto senza alcuna valutazione della anomalia della medesima. Si precisa che la graduatoria è stata impugnata anche con riferimento alla seconda classificata.

Con il quarto motivo di appello si ripropongono le censure avanzate in primo grado, nel merito tecnico dell’offerta anomala.

Con il quinto motivo di appello si impugna la sentenza nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale e, sostanzialmente, ci si difende dal ricorso incidentale dell’ATI Grassetto, chiedendone il rigetto nel merito.

Con comparsa di costituzione in appello si è costituita l’impresa Grassetto chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo con l’appello incidentale i motivi del ricorso incidentale assorbito in primo grado.

Si è costituita anche la Satti s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello e spiegando ampie difese.

In causa è presente anche l’ATI Fincosit.

1. L’appello principale e l’appello incidentale sono infondati e meritano il rigetto.

2. La prima questione in ordine logico è quella proposta dall’impresa

Grassetto s.p.a. con la comparsa di costituzione in appello.

2.1. Si tratta della questione relativa all’interesse a ricorrere dei ricorrenti in appello.

2.2. Si rileva – da parte dell’impresa Grassetto – che l’ATI INC si è classificata al terzo posto, nella graduatoria formulata dalla commissione di gara, nella seduta del 7/2/2001. Al secondo posto si è classificata l’ATI Grandi Lavori Fincosit.

2.3. Si sostiene che, avendo le ricorrenti impugnato l’aggiudicazione alla sola ATI Grassetto, il parere del responsabile del procedimento in ordine al merito dell’accoglibilità delle giustificazioni sull’anomalia fornite dall’ATI Grassetto, nonchè la valutazione della congruità dell’offerta di detta ATI senza impugnare espressamente: 1) la graduatoria, fatta eccezione che per quanto concerne il primo classificato, 2) la valutazione del responsabile del procedimento in ordine alle giustificazioni circa la presunta anomalia dell’offerta Grandi Lavori, 3) la mancata esclusione della offerta della ATI Grandi Lavori; in conseguenza di ciò la posizione del secondo classificato sarebbe intangibile con l'ulteriore corollario dell'impossibilità di ipotizzare riflessi giuridici favorevoli sulla posizione del terzo classificato.

2.4. Si ricorda in proposito la giurisprudenza sulla carenza di interesse ed il mancato superamento della c.d. prova di resistenza in tema di ricorso per l’attribuzione di punteggi, o il caso di deduzione di vizi aventi riflessi sulla valutazione effettuata nei confronti di tutti i concorrenti ad una gara pubblica per rilevare che, all’opposto, nella specie la graduatoria, in caso di accoglimento delle censure avanzate dall’ATI INC sarebbe al più riformulabile a vantaggio della posizione della seconda classificata.

2.5. Si contesta l’assunto della sentenza di primo grado secondo il quale anche la valutazione del responsabile del procedimento in ordine alle giustificazioni sull’anomalia dell’offerta ATI Grandi Lavori Fincosit sarebbe stata oggetto di valutazioni critiche da parte delle appellanti con il secondo motivo del ricorso di primo grado.

2.6. Sul punto si rileva che vi sarebbero solo fugaci ed estemporanee osservazioni formulate a pag. 10 del ricorso, e che non sarebbe stata impugnata né la graduatoria, né la valutazione del responsabile del procedimento, né la mancata esclusione della Grandi Lavori Fincosit. Si sostiene che la posizione della Grandi Lavori Fincosit è definitivamente cristallizzata con il suo inserimento in graduatoria e che la sua ammissione è divenuta incontestabile con il conseguente venir meno dell’interesse al ricorso del terzo classificato, poiché dall’esclusione per anomalia dell’offerta del primo classificato deriverebbe solo l’aggiudicazione a vantaggio dell’ATI seconda classificata.

2.1.1. In merito all’eccezione di carenza di interesse giova rimarcare che essa è priva di pregio per quanto correttamente esposto dal Tar Piemonte nella sentenza impugnata.

2.1.2. Il petitum del ricorso, come è noto, è costituito dall’oggetto della domanda, ossia da ciò che il ricorrente (o i ricorrenti quando siano più d’uno come nella specie) chiede all’organo giurisdizionale (petitum formale come è anche detto per distinguerlo dal petitum sostanziale, che è uno dei criteri adoperati dalla giurisprudenza per distinguere le controversie ai fini del riparto di giurisdizione basato sulla fondamentale dicotomia diritti-interessi). Nel ricorso al giudice amministrativo il petitum non può rimanere indeterminato ed incerto (pena l’inammissibilità del ricorso medesimo). Nel caso di specie si sostiene – ai fini dell’eccezione di carenza di interesse - che il petitum formale sarebbe limitato all’impugnativa degli atti concernenti la posizione del primo classificato.

2.1.3. Ai fini dell’individuazione, dell’accertamento e della qualificazione del petitum, è centrale la ricostruzione che il giudice deve fare della volontà delle parti (CdS, V, 4/11/1977 n.974), volontà che deve essere ricostruita con criteri non formalistici, anche con riguardo al petitum formale, ma sostanziali ossia tenendo conto di tutto il contenuto del ricorso, e di altri elementi (ad es. considerando anche gli atti depositati in giudizio) (CdS, V, 4/11/1983 n.521; CdS IV 20/3/1985 n.95).

2.1.4. In particolare nel giudizio amministrativo in giurisdizione generale di legittimità, il petitum è costituito dalla domanda di annullamento di uno o più atti amministrativi, che il ricorrente è tenuto ad esprimere, tuttavia per raggiungere tale scopo non è necessario il ricorso a formule sacramentali, né occorre un’esplicita enunciazione degli atti impugnati nell’epigrafe o nelle conclusioni, ma è sufficiente che essa risulti dal contesto del ricorso anche mediante l’uso di espressioni improprie (CdS, V, 24/5/1952 n.849; CdS, VI,4 /5/1955 n.319; CdS, VI ,7/2/1967 n.82).

2.1.5. Facendo corretta applicazione dei ricordati principi il Tar Piemonte ha rilevato che l’identificazione degli atti non va fatta con formalistico riferimento all’epigrafe,ma deve tener conto dell’intero contesto del gravame, sicché non occorre l’esplicita menzione dell’atto impugnato; se – in questa chiave – si può desumere l’effettività volontà del ricorrente dal contesto del gravame, dall’esposizione dei fatti, dal complesso delle circostanze dedotte, dalle specifiche censure formulate, allora deve rilevarsi che le ricorrenti hanno ampiamente dedotto in ordine alla mancata valutazione espressa della congruità dell’offerta della seconda classificata e - a pag. 10 del ricorso introduttivo del giudizio – hanno sostenuto, conclusivamente rispetto a tali deduzioni, che tale situazione (ossia l’inserimento della ATI Grandi Lavori in graduatoria senza la previa valutazione di congruità effettuata con specifico riferimento alla sua offerta) "vizia irrimediabilmente l’intero procedimento" e che " questo motivo di ricorso assume particolare importanza sotto l’aspetto della legittimazione della INC General Contractor alla presentazione della presente impugnativa. Acclarata l’anomalia dell’offerta Grandi Lavori e ritenute non idonee le giustificazioni della Grassetto, l’aggiudicazione non potrà che intervenire a favore della ATI INC. General Contractor/Arcas".

2.1.6. Ne consegue il rigetto dell’eccezione di carenza di interesse.

3. Va ora esaminato l’appello incidentale che ripropone la questione, prioritaria in ordine logico, già posta con ricorso incidentale, della legittimazione a ricorrere dell’ATI INC e delle imprese associate impugnando la mancata esclusione dell’ATI sotto due profili.

3.1. Con il primo motivo di appello incidentale la ATI Grassetto deduce: eccesso di potere per difetto di istruttoria e per errore, eccesso di potere per violazione delle previsioni del bando di gara. Violazione dell’art.13 comma 7 della legge 11/2/1994 n.109.

3.2. Il bando di gara aveva previsto espressamente il requisito di classificazione dei lavori per la categoria OS21 – Classifica VI lit. 20.035.174.694.

3.3. La categoria di classificazione è di quelle non affidabili in subappalto ai sensi del d.m. 15/5/1998 n.304 recante "regolamento concernente la nuova tabella delle categorie di iscrizione all’Albo Nazionale dei costruttori".

3.4. La Grassetto, in punto di fatto deduce che INC non risulta abbia ottenuto certificazioni a riguardo essendo iscritta nell'albo costruttori per categorie equivalenti, ed, in particolare, essendo iscritta nel 1996 per la categoria AC9 per un importo di 9.000.000.000 (cfr. tabella di classificazione ex d.m. 25/2/1982 n. 770). Si deduce quindi da ciò che INC non fosse in possesso del requisito ricordato al bando di gara in ordine all’OS21.

3.5. Ancora la Grassetto deduce con riguardo ad Arcas che l’ATI aggiudicataria risulta essere in possesso soltanto della certificazione inerente la categoria OS21, classifica I, che corrisponde ad un valore di lit. 500.000.000 (art.3 comma 4 del d.p.r. 24/1/2000 n.34), dunque insufficiente rispetto alle previsioni del bando di gara.

3.6. Da questi rilievi in fatto si deduce che l’ATI terza classificata non avrebbe avuto i requisiti di qualità richiesti per partecipare alla gara, né avrebbe potuto affidare le OS21 in subappalto a terzi, e che l’ammissione alla gara sarebbe comunque viziata, in quanto frutto di un difetto di istruttoria e/o di un errore. Si deduce altresì la violazione dell’art. 13 comma 7 della legge Merloni che, come è noto, prevede: "qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino,oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma".

3.1.1. In merito a questo motivo di appello incidentale in primo grado l’ATI INC ha controdedotto nella memoria 16/10/2001, confermando la veridicità della dichiarazione rilasciata in sede di gara e producendo l’elenco dei lavori certificati e non certificati, eseguiti nell’ultimo quinquennio dall’INC General Contractor s.p.a. in categoria OS21 (doc. 15 della produzione INC), nonché una certificazione SOA (doc. 14.1 della produzione INC), unitamente a quella dell’ARCAS (doc. 16).

3.2.1. Sul punto poi la Grassetto ha rilevato che la certificazione SOA dell’ARCAS s.p.a., mandante dell’ATI (doc. 16), datata 28/2/2001, che attesta il possesso della classifica I, per la categoria di opere OS21, per la quale, invece la classifica prevista dal bando di gara era la classifica VI l. 20.035.174.694, era irrilevante; che la certificazione SOA della INC General Contractor s.p.a. capogruppo mandataria (doc. 14.1) la quale è datata 20/6/2001 è successiva alla data di aggiudicazione (7/2/2001); e che anche i certificati di esecuzione dei lavori (doc. 15.1, 15.2 e 15.3) sono successivi alla data di aggiudicazione e quindi sforniti di rilevanza probatoria.

3.3.1. In merito al primo motivo di ricorso incidentale ne va rilevata l’infondatezza in punto di fatto.

3.3.2. In primo luogo, per delibare questo motivo di ricorso,occorre ricordare le linee generali della disciplina di qualificazione delle imprese stabilita dalla legge Merloni.

3.3.3. L’art.8 della legge n.109/1994 prevede che "Al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi di cui all’art. 1, comma 1, (garanzia di qualità, efficienza ed efficacia, procedure tempestive, trasparenti e corrette), i soggetti esecutori qualsiasi titolo, di lavori pubblici, devono essere qualificati ed improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza." Il comma 2 dello stesso articolo prevede che con apposito regolamento di delegificazione sia istituito un "sistema di qualificazione,unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di cui all’art. 2 comma 1 di importo superiore a 150.000 ECU , articolato in rapporto alle tipologie ed all’importo dei lavori stessi."

3.3.4. Il sistema di qualificazione è attuato da società organismi di diritto privato di attestazione (cd. SOA), appositamente autorizzate dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (art.8 comma 3 della legge n.109/1994).

3.3.5. Al regolamento è lasciata la definizione delle modalità, dei criteri di autorizzazione, e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione (art. 8 comma 4 lett. b)), nonché la definizione delle modalità di attestazione dell’esistenza nei soggetti qualificati dei requisiti di ordine generale, nonché tecnico organizzativi ed economico finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione (art. 8 comma 4 lett. c); art. 8 comma 3 lett. c)).

3.3.6. All’entrata in vigore del predetto sistema di qualificazione la legge legava il tramonto del sistema dell’albo nazionale dei costruttori, abrogato a far tempo dall’anno 2000 (art. 8 commi 7-10 della legge n.109/1994).

3.3.7. Il comma 9 dell’art. 8 della legge n. 109/1994 dispone poi che dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 e sino al 31/12/1999, l’esistenza dei requisiti di ordine generale, di idoneità tecnica ed economica, di cui alla lettera c) del comma 3 della stessa disposizione vanno provati con la certificazione dell’iscrizione all’Albo per le imprese nazionali. Fino all'1/1/2000 si è fatto riferimento alla legge n. 57/1962 per le procedure di affidamento e aggiudicazione di lavori pubblici disciplinate dalla legge Merloni.

3.3.8. Il regolamento di delegificazione in questione è stato poi adottato con d.p.r. 25/1/2000 n. 34 recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 8 della legge 11 febbraio 1994 n.109 e successive modificazioni. Detto regolamento prevede che: "le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli di cui al presente titolo, nonché dai titoli III e IV" (art. 1 comma 4 del d.p.r. n. 34/2000).

3.3.9. Si deve anche ricordare che, in mancanza di tempestiva approvazione del regolamento ed in previsione dell’abrogazione della legge sull’Albo nazionale dei costruttori, era stato previsto una sorta di "millennium bug degli appalti pubblici" al quale pose rimedio il d.l. 29/12/1999 n. 502 (decreto legge avente lo scopo dichiarato di coprire il lasso temporale di vuoto normativo che si sarebbe verificato fra l’abrogazione della vecchia disciplina e l’entrata in vigore del regolamento).

3.3.10. Il regolamento, poi, in considerazione delle difficoltà operative legate alla nascita del nuovo sistema ed al primo avvio delle società organismi di attestazione, agli artt. da 29 a 31 ha previsto un regime transitorio intermedio per consentire alle imprese , non ancora in possesso degli elementi oggetto di attestazione di cui al comma 3 dell’art. 8 della legge n. 109/1994, di poter partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ancorché per un periodo limitato di tempo.

3.3.11. Quindi per tutto il periodo di tempo previsto dal menzionato regime transitorio sono stati presenti sia il nuovo sistema di attestazione fondato sulle attestazioni delle SOA,cronologicamente scaglionato, sia un sistema costituito dalla verifica diretta da parte delle stazioni appaltanti dei requisiti indicati dagli artt.30, 31, e 32 sulla falsariga dei criteri introdotti vigente l’abrogato ANC dal D.P.C.M. n. 55/1991 per garantire l’omogeneità dei bandi di gara.

3.3.12. Il bando di gara predisposto dalla Satti s.p.a. è stato spedito alla GUCE in data 30/10/2000, ricevuto in data 30/10/2000; pubblicato in data 30/10/2000 sulla GUCE (suppl. n.214 del 30/10/2000) ed in data 31/10/2000 sulla Gazzetta Ufficiale Italiana; il termine per la presentazione delle offerte era il 3/1/2001. Il periodo transitorio scadeva in data 31/12/2001. La disciplina transitoria riguardava proprio i bandi pubblicati in tale lasso temporale.

3.3.13. Il bando di gara è poi chiaro nel dettagliare i requisiti minimi di carattere economico-finanziario e tecnico organizzativo da possedere, con riferimento all’ultimo quinquennio documentabile antecedente la pubblicazione del presente bando (bando del 30/10/2000 lett. h). Quanto poi ai successivi passi del bando relativi ai concreti requisiti (lett. h1, h2, h3, h4, h5) essi sono ritagliati sui requisiti previsti dall’art. 31, comma 1, lett. a), b), c), d), e) del d.p.r. n. 34/2000, dettante la disciplina transitoria menzionata.

3.3.14. Da tutto quanto esposto deriva la piena applicabilità dell’art.29 del regolamento n. 34/2000 ai sensi del quale "a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, le imprese non ancora in possesso della qualificazione secondo il sistema previsto dai titoli I, II e III possono realizzare lavori pubblici e partecipare alle relative procedure di affidamento secondo i modi ed i tempi previsti dagli artt.30, 31, 32.

I requisiti richiesti ai sensi degli articoli 31 e 32 sono riferiti al quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara e sono determinati e documentati secondo quanto previsto dal titolo III; il relativo possesso è dichiarato dalle imprese in sede di domanda di partecipazione alla gara ed è accertato dalle stazioni appaltanti secondo le disposizioni vigenti in materia."

3.3.15. In sostanza ciò che si prevede è che, nel periodo transitorio di prima applicazione della nuova disciplina sulle società organismi di attestazione, si possa prescindere, per la qualificazione, ai fini della partecipazione alla gara, dalla formale attestazione di una società organismo di attestazione, purché sostanzialmente in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico-organizzativi controllabili direttamente dalla stazione appaltante. Da ciò deriva come ulteriore conseguenza la piena rilevanza e legittimità della documentazione prodotta dall’ATI INC (doc. da 14 a 17 della produzione di primo grado; documentazione sostanzialmente conforme ai requisiti del bando come è provato dal fatto che essa ha superato il vaglio della SOA sia pure in data successiva all’aggiudicazione della gara) e che non è stata specificamente contestata con l’appello incidentale.

3.3.16. Non rileva a questo punto la circostanza della data di rilascio delle attestazioni delle SOA che sarebbe successiva alla data di aggiudicazione, poiché esse comprovano, a posteriori, il possesso del requisito OS21 certificato nel modo analiticamente specificato con il calcolo di cui al doc. n.15 (comprovato dagli allegati da 15.1 a 15.6), con riferimento ai lavori sostanzialmente eseguiti (circostanze queste non revocate in dubbio dall’appellante incidentale) e certificati dalle singole stazioni appaltanti, in modo tale che avrebbe potuto essere verificato direttamente dalla Satti s.p.a.. La circostanza poi che alcuni di quei certificati (15.1., 15.2, 15.3) siano di data successiva alla gara non ha pregio ai fini dell’accoglimento dell’appello incidentale poiché la ATI INC ha dichiarato di possedere i requisiti con la domanda di partecipazione alla gara ed i certificati si riferiscono a lavori eseguiti ovviamente prima della certificazione ed in periodo rilevante per la qualificazione alla gara.

3.3.17. Da quanto esposto deriva il rigetto del primo motivo dell’appello incidentale.

4. Si deve ora passare all’esame del secondo motivo dell’appello incidentale proposto dalla ATI Grassetto sempre volto a contestare la legittimazione della ATI INC alla partecipazione alla gara.

4.1. Il secondo motivo dell’appello incidentale deduce avverso la mancata esclusione dell’ATI INC censure per eccesso di potere per difetto di istruttoria con riferimento alla previsione di lavoro straordinario e/o di turnazione da parte dell’ATI INC. Violazione dell’art. 5 bis r.d.l. 15/3/1923 n. 692, conv. in l. 17/4/1925 n. 473. Violazione degli accordi collettivi di categoria.

4.2. L’offerta presentata dall’ATI INC prevede due turni giornalieri da ore 10/GG come si legge nell’analisi della voce 208. Ipotizzare due turni da 10 ore ciascuno al giorno comporterebbe, secondo le deduzioni della ATI Grassetto, che in via ordinaria gli operai dovrebbero effettuare lavoro straordinario per due ore al giorno. L’art. 5 bis aggiunto al r.d.l. 15/3/1923 n. 692 conv. in l. 17/4/1925 n. 473 modificato dall’art. 1 del d.l. 29/9/1998 n. 335 conv. in l. 27/11/1998 n. 409 recita: "1. Nelle imprese industriali, in caso di superamento delle 45 ore settimanali, attraverso prestazioni di lavoro straordinario,il datore di lavoro informa, entro 24 ore dall’inizio di tali prestazioni, la Direzione Provinciale del Lavoro - Settore Ispezione del Lavoro competente per territorio,che vigila sull’osservanza delle norme di cui al presente articolo. 2. Il ricorso al lavoro straordinario deve essere contenuto, in assenza di disciplina ad opera di contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, il ricorso al lavoro straordinario è ammesso soltanto previo accordo tra datore e prestatore di lavoro per un periodo non superiore a 250 ore annuali e 80 ore trimestrali.…" Poi la norma disciplina ulteriori casi di ammissione del lavoro straordinario in cui per evenienze specificamente nominate e previa una particolare procedura è consentito derogare ai predetti tetti massimi.

4.3. Il contratto collettivo applicabile nella specie – prodotto dalla

ATI Grassetto per estratto al doc. 19 della propria produzione di primo grado - conferma il divieto di superare le 250 ore per anno e le 80 ore per trimestre. Secondo la voce 208 nella previsione dell’ATI INC ogni lavoratore dovrebbe svolgere due ore di straordinario al giorno; il che per un anno significa un ammontare di ore superiore a quello consentito dalla legge (pari a 250 ore mentre con 2 ore al giorno tale ammontare viene raggiunto in 125 giorni). Poiché la voce 208 dell’ATI INC prevede, per la realizzazione dell’opera, 352 giorni di lavoro a partire dal centoventiseiesimo giorno l’ATI INC sarebbe in violazione di legge quanto ad entità degli straordinari.

4.4. L’offerta dell’ATI INC si rivelerebbe incongrua od inattuabile.

4.1.1. L’argomentazione è infondata in punto di fatto : in proposito si deve richiamare quanto esposto dalla ATI INC nella memoria depositata in primo grado datata 16/10/2001 e si deve richiamare lo schema di turnazione del lavoro prodotto dalla stessa ATI INC al doc. 14.2 della propria produzione documentale di primo grado.

4.1.2. Lo schema predetto – non contestato dalla ATI Grassetto - ipotizza una turnazione del lavoro in tre sciolte complete che ruotano su due turni di lavoro di 10 ore (per 20 ore al giorno), dimostrando il pieno rispetto dei parametri legali, in quanto non viene mai superato il limite delle quaranta ore settimanali e si evidenzia il valore solo prudenziale dello straordinario dichiarato.

4.1.3. Non ha rilievo la censura avanzata dalla ATI Grassetto, con memoria del 4/2/2002 relativa al superamento dell’orario normale giornaliero: si tratta infatti di censura inammissibile poiché relativa alla supposta violazione dell’art. 5 del r.d.l. n. 692/1923 (per cui il lavoro straordinario non può superare il limite massimo di due ore giornaliere e di dodici ore settimanali) non dedotta con il ricorso incidentale e poi con l’appello incidentale e non riferibile alla disciplina, prevista dall’art.5 bis del r.d.l. n. 629/1923 concernente il lavoro nelle imprese industriali, ed altresì infondata se solo si consideri la circostanza per cui, fra l’altro, l’unico limite rilevante per legge in tema di straordinario delle imprese industriali è quello massimo orario settimanale, trimestrale o annuale, a meno che vi sia una specifica deroga da parte del CCNL (fatto che non sussiste nella specie a tenore del CCNL esibito dall’ATI Grassetto per estratto). Ne consegue il rigetto anche del secondo motivo dell’appello incidentale, e, quindi, dell’appello incidentale nel suo complesso, con conseguente ammissibilità del ricorso in appello degli appellanti principali.

5. Si deve quindi passare all’esame del ricorso d’appello principale nel merito.

5.1. Il primo motivo dell’appello principale è volto a superare la ritenuta tardività di gran parte dei motivi aggiunti presentati nel corso del giudizio di primo grado e la parziale inammissibilità del ricorso di primo grado per la ritenuta genericità delle censure presentate avverso atti nei confronti dei quali si era avuta piena conoscenza.

5.2. Si rileva che la declaratoria d’inammissibilità operata dal Tribunale amministrativo regionale,con riguardo al ricorso di primo grado, per la genericità delle doglianze ivi rappresentate, non tiene conto del reale andamento dei fatti; che dal momento in cui è stata introdotta la legge n.241/1990 si sarebbe dovuto tener conto di un principio assolutamente opposto; che solo dopo il deposito della intera documentazione di gara le società ricorrenti hanno potuto esaminare compiutamente la fondatezza e la gravità delle censure originariamente formulate al buio, in via di principio; che la sentenza non ha tenuto conto degli ostacoli di fatto frapposti dalla Satti alle richieste dell’ATI ricorrente di conoscere ciò che era realmente avvenuto nella gara; che in origine era stata fornita copia incompleta dei verbali, mostrato un fascicolo degli atti incompleto, impedito ai ricorrenti di estrarre copia della documentazione.

5.3. Le società devono – secondo gli appellanti - essere messe in grado di valutare la documentazione di gara nel modo più completo e puntuale e non secondo le modalità gradite alla stazione appellante; i ritardi nell’iter conoscitivo non possono andare a detrimento delle ricorrenti, la documentazione è stata messa a disposizione a ridosso della scadenza del termine dell’impugnazione, è prassi in tali casi proporre un’impugnazione al buio, non risponde al vero che l’esame degli atti avvenuto il 7.3.2001 avrebbe consentito la proposizione dei formali motivi di ricorso; e, in ultimo, non si dovevano salvare solo le censure relative ai chiarimenti poiché gli atti di gara vanno valutati unitariamente.

5.4. In punto di fatto è pacifico che vi sono alcuni documenti che sono stati conosciuti solo quando furono depositati in giudizio dalla difesa della Satti in data 8.5.2001: si tratta della nota Satti 24.1.2001 n. SI/Ion. 358 Met 117; e della nota Grassetto 2.2.2001 prot. n.100/01/MR/Ip. E’ pacifico che gli altri atti di gara sono stati visionati in data 7.3.2001 (sul punto cfr. pag.7 ed 8 del ricorso in appello dell’ATI INC). Gli atti conosciuti successivamente sono atti relativi ad una richiesta di chiarimenti della Satti con riferimento alle voci 208 (realizzazione della galleria a foro cieco) 030 (fornitura di calcestruzzo a resistenza caratteristica) 070 (micropali) 78 e 78° (esecuzione di paratie) ed oneri generali ed alla relativa risposta della Grassetto. Altra voce della quale si chiedeva giustificazione era quella relativa agli ammortamenti dello scudo TBM, "tenuto conto che non è posseduto dal concorrente, anche in relazione al fatto che per esigenze dei tempi di esecuzione non è prevedibile l’utilizzazione dello stesso su altri lotti della metropolitana". La nota del 2/2/2001 contiene la risposta della impresa Grassetto.

5.5. Ritiene il Collegio che la valutazione effettuata dal Tribunale amministrativo regionale in punto di tardività del ricorso sia esatta e debba essere confermata. Il Tribunale ha rilevato che il presupposto necessario per la formulazione dei motivi aggiunti, ai fini della deduzione dei vizi di legittimità è costituito dall’ignoranza dei vizi di legittimità dedotti al momento della proposizione del ricorso, mentre è pacifico, per ammissione degli stessi ricorrenti, che essi hanno avuto accesso alle giustificazioni presentate contestualmente all’offerta, sin dal 7/3/2001, con conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti nella parte in cui si riferiscono a censure proponibili avverso la documentazione conosciuta in data 7/3/2001.

5.6. La documentazione conosciuta successivamente riguardava solo il chiarimento su alcune voci dell’offerta e quindi solo rispetto a dette voci era impossibile la formulazione compiuta delle censure relative al giudizio di non anomalia dell’offerta effettuato dall’amministrazione. Si deve in proposito ricordare quale è la struttura del giudizio sull’anomalia dell’offerta disegnata dalla legge Merloni, che recita all’art. 21 comma 1 bis "le offerte devono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate dal bando di gara o dalla lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta.

5.7. Occorre ricordare che la disposizione in commento innova rispetto all’art.30. 4 della direttiva 93/37/CEE, anticipando il momento del contraddittorio alla fase di formazione delle offerte, mentre la direttiva comunitaria prevede un contraddittorio successivo, da instaurarsi dalla stazione appaltante, in relazione alle offerte che appaiono anormalmente basse; l’art.30.4 della direttiva prevede che l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione in merito alle giustificazioni fornite.

5.8. La norma nazionale ha finalità accelleratoria, in quanto attraverso la presentazione preventiva delle giustificazioni relative alle offerte, l’amministrazione dispone tempestivamente di tutti gli elementi utili per potere verificare le offerte, tale disciplina è compatibile con quella comunitaria poiché il diritto comunitario impone il principio dell’obbligatorietà della verifica in contraddittorio (Corte di Giustizia Ce 28/571985 n. 274/83), non anche in ordine al momento in cui tale contraddittorio viene instaurato, senza dire che la norma non introduce limiti alle possibilità esplicative imposte dalla normativa comunitaria (nella specie infatti si è avuto anche un contraddittorio successivo limitato ad alcune voci cfr. sulla possibilità di contraddittorio successivo Csi 6/3/1998 n. 127 e, di recente, C. giust. CE 27.11.2001 in cause riunite C-285/99 e 286/99).

5.9. La regola non esclude un contraddittorio successivo, se la

convenienza della proposta non risulti già convenientemente giustificata (o, all’opposto, a prima vista inattendibile), per cui deve ritenersi che un giudizio, per le componenti dell’offerta che non sono fatte oggetto della verifica successiva sia formulabile alla luce delle giustificazioni preventive.

5.10. Non rileva l’unitarietà della valutazione di non anomalia, effettuata con riferimento alle giustificazioni fornite dall’impresa aggiudicataria, poiché da un lato era nota alle imprese ricorrenti l’aggiudicazione e la sintetica valutazione del responsabile del procedimento sulla congruità dell’offerta dell’ATI Grassetto (atti censurati per difetto di motivazione e basata su un rinvio per relationem alle giustificazioni dell’aggiudicataria); dall’altro lato le giustificazioni dell’aggiudicataria sono essenzialmente quelle esposte a corredo dell’offerta e quindi conosciute dalle imprese ricorrenti sin dal 7/3/2001, mentre la conoscenza successivamente intervenuta della documentazione relativa ai chiarimenti successivi, riguardanti alcune voci, giustificano il "ricorso al buio" solo per le censure dirette a contestare la legittimità della valutazione di quelle voci, e quindi rendono legittimi ed ammissibili i motivi aggiunti solo limitatamente a tali voci. In caso contrario sarebbero eluse le disposizioni in tema di perentorietà del termine di impugnazione e di decadenza ed inoppugnabilità degli atti amministrativi, poiché si determinerebbero una generale riapertura del termine di impugnazione in dipendenza della conoscenza di atti che evidenziano (astrattamente) solo specifici ulteriori vizi di legittimità.

5.11. Appare quindi corretta la valutazione della sentenza impugnata volta a ritenere l’inammissibilità dei motivi aggiunti presentati in primo grado aventi lo scopo di censurare il giudizio di non anomalia dell’offerta dell’impresa aggiudicataria anche per le parti non fatte oggetto di verifica successiva, tranne che nelle pagine 29-31 degli stessi motivi aggiunti, ove si esaminano gli ulteriori chiarimenti resi dall’impresa aggiudicataria, ad integrazione delle considerazioni già effettuate in sede di presentazione dell’offerta.

6. Così delimitato il thema decidendum, occorre passare all’esame del secondo motivo di appello con il quale si censura il provvedimento impugnato di aggiudicazione per illegittimità derivata e l’atto presupposto di verifica della non anomalia dell’offerta aggiudicataria, per difetto di motivazione (I motivo del ricorso di primo grado).

6.1. La motivazione è stata fatta per relationem alle giustificazioni dell’impresa aggiudicataria. Tale prassi amministrativa non è illegittima per quanto già valutato da questa Sezione che ha ritenuto, in tema di aggiudicazione di un appalto di servizi, che "la verifica delle offerte anomale – da compiere in relazione a tutti gli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni fornite al riguardo dal concorrente al fine di saggiarne la congruità rispetto alla prestazione dovuta – è un sub-procedimento, che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione (anche se ad esso collegato) e va conclusa con una determinazione espressa – motivata anche per relationem alle giustificazioni validamente fornite dall’offerente – che contenga una valutazione positiva dell’offerta controllata (CdS VI 3/4/2002 n. 1853).

6.2. Non ha pregio l’argomento secondo il quale la motivazione per

relationem non potrebbe avere ad oggetto che atti posti in essere dalla stessa amministrazione, non essendovi traccia di questa limitazione nel dettato normativo. Né si tratta di atti materiali o di condotte delle quali non si è data alcuna contezza. Il rinvio è avvenuto con riferimento a documentazione versata nel procedimento amministrativo di verifica dell’offerta anomala, documentazione scritta e depositata agli atti, che, nel momento in cui viene acquisita al procedimento, assume un valore giuridico che rende possibile la relatio, trattandosi, in definitiva di effettuare una valutazione sulla congruità economica di un’offerta, formulata sin dall’atto di partecipazione alla gara, e successivamente, se del caso, fatta oggetto di chiarimenti, che, ove esaustivi, a giudizio dell’amministrazione procedente ben possono essere assunti a base della motivazione del giudizio di congruità. Ove si aderisse all’interpretazione contraria, il responsabile del procedimento di verifica non potrebbe mai o quasi mai effettuare alcuna motivazione per relationem, non essendovi, nel sub-procedimento atti o provvedimenti ai quali fare riferimento e ciò sarebbe contrario ai principi del procedimento amministrativo che ammettono la relatio.

6.3. Ciò è tanto più vero se si considera che il giudizio finale deve essere un giudizio globale e sintetico sull’attendibilità dell’offerta nel suo insieme (CdS VI 10/2/2000 n.707), dovendo poi potersi effettuare un controllo sul processo logico che ha condotto l’amministrazione ad effettuare la scelta operata, controllo che non è escluso o reso impossibile dall’anzidetta relatio, che contenendo un giudizio sintetico positivo e quindi la valutazione riservata all’amministrazione, non espone nuovamente le ragioni già espresse negli atti di parte illustrativi dell’offerta, ma rinvia ad essi ritenendoli sufficienti a provare l’attendibilità dell’offerta. La riprova della sufficienza della motivazione risiede nelle censure specifiche avanzate dalle appellanti sul contenuto tecnico dell’offerta e sull’operato dell’amministrazione.

6.4. Il punto quindi è l’eventuale insufficienza delle motivazioni e giustificazioni espresse dalla ditta aggiudicataria, non certo della mancanza formale della motivazione negli atti di gara, poiché il giudizio del responsabile del procedimento deve ritenersi dal punto di vista delle esigenze della motivazione formale del tutto legittimo.

6.5. Ne consegue il rigetto del secondo motivo di appello.

7. Deve quindi esaminarsi il terzo motivo di appello concernente la violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di offerte anomale e di violazione e falsa applicazione della legge n.109/1994 e successive modifiche ed integrazioni nonché il difetto assoluto di istruttoria per avere la commissione, una volta ricevuto dal responsabile del procedimento la lettera con la quale si comunicava che l’offerta della ditta aggiudicataria poteva ritenersi congrua, elaborato la graduatoria inserendovi la ditta seconda classificata, senza avere effettuato nei suoi confronti alcuna valutazione sulla non anomalia dell’offerta.

7.1. Il punto attiene la legittimità dell’operato di una commissione di gara che, a fronte di due offerte di ribasso percentuale rispetto all’importo a base d’asta ritenute anomale, verifichi quella anomala per maggior ribasso e ritenga non anomala anche la seconda.

7.2. Come si è detto il responsabile del procedimento valuta la congruità delle offerte mediante l’esame delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’art. 21 comma 1 bis della legge Merloni, vale a dire delle giustificazioni preventive. Il regolamento attuativo tace sulla possibilità di giustificazioni ulteriori ma esse devono ritenersi ammissibili per effetto dell’interpretazione comunitariamente compatibile della normativa prima accolta.

7.3. Il responsabile del procedimento è un tecnico e si avvale degli organismi tecnici della stazione appaltante, ossia anche, eventualmente, di soggetti esterni alla commissione di gara che, per il tecnicismo di tale fase possono affiancarsi alla commissione, ma, per esigenza di economicità del procedimento, di efficienza ed efficacia dello stesso, per soddisfare il divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art.1 della legge n.241/1990, la verifica delle offerte anomale non deve riguardare tutte le offerte sospette, ma deve essere effettuata progressivamente a partire dall’offerta di ribasso più alta. Tale verifica termina quando si ritiene un’offerta non anomala, ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna non anomala. Ciò significa che, se una delle offerte sospette risulti non anomala, a questa va aggiudicato l’appalto, di talché è superfluo verificare le altre offerte sospette che presentino minori ribassi.

7.4. In tal senso vi è una determinazione dell’Autorità per i lavori pubblici del 26/10/1999 alla quale sembra ispirata la condotta della stazione appaltante per cui il Collegio ritiene che non meriti censure l’attività amministrativa che, in caso di due offerte sospette di anomalia per eccesso di ribasso, si concreti nell’approvazione della graduatoria dopo il giudizio di congruità del maggiore ribasso, con l’inserzione in graduatoria del minore ribasso come offerta seconda classificata. Deve infatti osservarsi che se il ribasso maggiore della prima classificata ha potuto superare il giudizio tecnico di non anomalia a fortori deve ritenersi non anomalo un minore ribasso, in assenza di censure specifiche sull’offerta tecnica.

7.5. Ciò non esclude che, in casi particolari, ove emergano carenze tecniche specifiche dell’offerta seconda classificata o sussistano specifiche ragioni di cautela a salvaguardia dell’attività amministrativa, debba condursi la verifica anche in relazione a questa, ma, di norma, è rispondente al canone di buon andamento, di logicità, di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa che la stazione appaltante si fermi nell’attività sub-procedimentale appena ritiene un’offerta non anomala.

7.6. Ne consegue il rigetto del terzo motivo di appello.

8. Si devono ora esaminare le doglianze, riproposte in sede di appello, aventi ad oggetto il merito della verifica di congruità.

8.1. Come è noto la discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione ha subito una parabola ascendente negli ultimi tempi, sotto il profilo del crescente interesse che la giurisprudenza (a partire dalla nota decisione CdS IV 9/4/1999 n. 601) e la dottrina hanno dedicato all’istituto, in consonanza ai nuovi poteri istruttori e di accesso al fatto che connotano la giurisdizione esclusiva ma anche, in parte (proprio sul punto del sindacato sulla discrezionalità tecnica) la giurisdizione generale di legittimità, dopo il d.lgs n. 80/1998 e la legge n. 205/2000.

8.2. E’ stato giustamente sottolineato che all’origine del fenomeno è un problema – di teoria generale – di rapporto fra fattispecie e realtà. Per descrivere un fatto produttivo di effetti giuridici la norma può utilizzare tecniche differenti, può descrivere il fatto in maniera tassativa, fissandone direttamente tutti i termini,mediante concetti giuridici determinati (età, cittadinanza, residenza) ovvero può rinviare, per la sussunzione del fatto nell’ipotesi normativa, a concetti giuridici indeterminati che vanno completati con elementi o criteri extragiuridici: la buona fede, la non scarsa importanza dell’inadempimento, la pericolosità, la salubrità, la buona condotta, le terre incolte, la bellezza d’assieme ed altro.

8.3. Il problema dell’amministrazione che, per la cura dell’interesse pubblico, debba attuare un precetto legislativo contenente un concetto giuridico indeterminato è la sua concretizzazione ed il successivo controllo su detto procedimento di concretizzazione, da parte del giudice amministrativo.

8.4. Il fenomeno in diritto civile ed in diritto penale riguarda invece direttamente il giudice e dà luogo ai tormenti applicativi sulle norme elastiche, sulle clausole generali, sulle norme penali in bianco, sul potere discrezionale del giudice nella commisurazione della pena ex art. 133 e ss. c.p..

8.5. In ossequio al principio di divisione dei poteri come al giudice doveva considerarsi rimessa dal legislatore, mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati, una discrezionalità nell’applicazione delle regole tecniche sulle quali si forma il giudizio così le autorità amministrative si riteneva avessero piena discrezionalità nell’applicare le regole tecniche in base alle quali si forma il loro giudizio. L’amministrazione era giudicato il perito dei periti nelle materie di interesse pubblico. Se ne deduceva un’insindacabilità assoluta della discrezionalità tecnica, salvo limiti di manifesta illogicità ed irragionevolezza.

8.6. In realtà la dottrina ha, in tempi più recenti, seguito altre strade, escludendo che l’apprezzamento tecnico possa consistere in ogni caso in una autentica libertà di scelta. Ne derivava l’inesistenza di limiti aprioristici nel sindacato sulla discrezionalità tecnica. Da ultimo la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha accolto tale prospettiva teorica.

8.7. Si deve rilevare sulla scorta di quest'ultimo orientamento, che la discrezionalità tecnica non è altro che un momento dell’esercizio del potere discrezionale amministrativo. La discrezionalità amministrativa è ponderazione di interessi, valutazione dell’interesse pubblico, ma presuppone l’accertamento del fatto e del rilievo del fatto rispetto all’interesse da tutelare. La norma tecnica può essere applicata per accertare l’esistenza o l’inesistenza di un fatto, per ritenere soddisfacente o meno una certa motivazione che abbia fatto riferimento ad una norma tecnica (in un provvedimento amministrativo) rispetto all’interesse pubblico oppure per apprezzare direttamente l’effettiva idoneità di una certo assetto di interessi a soddisfare l’interesse pubblico. In questo ultimo senso la norma tecnica è applicata in un ambito che appartiene al puro merito amministrativo ed è l’ambito nel quale la rinnovazione del giudizio tecnico nel processo amministrativo si risolverebbe in una impropria sostituzione del giudice all’amministrazione.

8.8. Ciò che si deve evidenziare è che la discrezionalità tecnica è divenuta sindacabile poiché l’opinabilità è diversa dall’opportunità, ma senza che il giudice possa sostituire il proprio apprezzamento (o quello del consulente tecnico) all’apprezzamento opinabile dell’amministrazione: il controllo dell’iter logico seguito dal provvedimento si può spingere fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, non certo a sostituirsi all’apprezzamento dell’amministrazione e, conseguentemente, ad ignorare che, nel campo dell’applicazione delle norme tecniche, occorre permanentemente distinguere – con rigore - fra legittimità e merito.

8.9. Ciò premesso si può passare alla disamina delle censure avanzate dagli appellanti nel merito tecnico del giudizio di non anomalia, ammissibili in quanto riferite agli elementi ed alle voci dell’offerta fatte oggetto di giustificazioni ulteriori rispetto a quelle formulate all’atto di partecipazione alla gara, ossia si devono esaminare le stesse voci prese in considerazione dal giudice di primo grado.

8.10. In primo luogo rilevano le giustificazioni rese su alcune specifiche analisi presentate in fase di offerta (artt. 30-70-78-78a-208). Le appellanti ammettono che i chiarimenti forniti appaiono dettagliati ma sostengono che lasciano irrisolte le obiezioni e le lacune già segnalate al precedente punto B (pagina 29 dei motivi aggiunti di primo grado).

8.11. Sul punto la sentenza di primo grado ha rilevato che le censure si risolvono in un mero rinvio ai rilievi già formulati avverso le giustificazioni originarie, con l’effetto di rimettere in discussione valutazioni ormai consolidatesi perché non censurate nel termine decadenziale o comunque di imputare ai chiarimenti sopraggiunti dei motivi di illegittimità riconducibili alle giustificazioni iniziali solo integrate – e non sostituite dalle successive precisazioni (sentenza pag. 14) e le ha quindi ritenute inammissibili.

8.12. Sul punto si deduce a pag. 67 dell’atto di appello: "si confida

che, per le ragioni più sopra esposte, il Consiglio di Stato voglia correggere tale errore di giudizio ed esaminare dunque nel merito le censure in parola posto che l’esame della documentazione di gara consentito dalla Satti in data 7/3/2001 non fece decorrere in realtà alcun termine di impugnativa."

8.13. Il motivo di appello è sul punto infondato per quanto già rilevato nei punti da 5 a 5.11. della motivazione sulla tardività delle censure avanzate con i motivi aggiunti di primo grado ma formulabili già avverso gli atti di gara ostesi durante il procedimento di accesso. A tale motivazione si fa rinvio, osservando che la sentenza, sul punto, merita conferma.

8.14. Vi è poi la questione dell’ammortamento dello scudo TBM.

8.15. La Satti, attraverso il responsabile del procedimento, ha chiesto di "chiarire come gli ammortamenti possono essere così contenuti soprattutto relativamente allo scudo TBM che non è posseduto dal concorrente, anche in relazione al fatto che per esigenze di tempi d’esecuzione non è prevedibile l’utilizzazione dello stesso sugli altri lotti della stessa tratta di metropolitana".

8.16. La risposta fornita dal raggruppamento aggiudicatario è stata del seguente tenore: "in relazione all’ammortamento dello scudo TBM che non è posseduto dalla scrivente, si ritiene che l’acquisto, così come previsto nelle analisi sottoanalisi presentate in sede di offerta, ed i suoi relativi oneri debbano incidere per circa un terzo del valore a nuovo, relativamente ai lavori in oggetto e per tutto il periodo di impiego, in quanto rientra nelle ambizioni della scrivente acquisire nuovi lavori nell’ambito delle metropolitane di Torino, Milano, Roma, Bologna e nell’ambito ferroviario…ed altri in avanzata fase di progettazione in Italia ed all’estero".

8.17. La sentenza ha ritenuto che il chiarimento reso non appare manifestamente illogico.

8.18. L’appello lamenta l’eccessiva sinteticità ed apoditticità del giudizio del Tar e rileva che non sono state prese in considerazione le osservazioni della difesa sulla difficoltà di utilizzare lo scudo TBM in altri lavori.

8.19. Si tratta dei rilievi di pag. 65 e 66 dell’atto di appello, ove si ipotizza che quella macchina (scudo TBM) non potrà essere utilizzata in altri lavori se non a seguito di una fortunata serie di coincidenze (lavori estremamente simili) e solo a seguito di ingentissimi investimenti per il ricondizionamento dell’apparecchiatura.

8.20. Si tratta di meri dubbi o rilievi critici che non riguardano l’erroneità delle valutazioni tecniche effettuate dall’amministrazione, ma contestano la loro opportunità (inopportunità di aggiudicare l’appalto sulla base di un ammortamento contenuto per effetto di elementi aleatori) per cui la censura appare impingere nel merito ove richiede un giudizio diretto sulla non congruità dell’offerta in relazione alle circostanze allegate dalla ditta aggiudicataria (acquisizione di appalti futuri o ulteriori) ritenute plausibili dall’amministrazione con valutazione discrezionale non sindacabile dal giudice amministrativo perché non irragionevole o arbitraria, ma basata su possibili condotte delle imprese sul mercato. Giova peraltro osservare che l’appalto appare essere in corso di esecuzione senza che siano state dedotte difficoltà inerenti il punto in esame (insufficienza degli ammortamenti).

8.21. Vi è poi il punto relativo alla produttività nella realizzazione della galleria a foro cieco del diam. di 6,80 m..

8.22. La risposta a chiarimento ulteriore data dalla ATI aggiudicataria recita: "abbiamo stimato una produzione media di 10,30 ml al giorno che tiene conto dei fermi improduttivi dovuti allo spostamento del cantiere da Stazione Fermi a Stazione Marche e delle traslazioni nelle stazioni intermedie. Per effetto di ciò la produzione media giornaliera, nei giorni di effettivo avanzamento, è pari a ml 12,50 al giorno e pertanto in linea con quanto previsto nel programma lavori inserito negli elaborati progettuali, così come anche risulta dai consuntivi di cantiere che abbiamo visitato, similari per tipologia e lunghezza, nonché dai dati risultanti dai cantieri che hanno utilizzato frese TBM fornite dalla società Herrenknecht."

8.23. La sentenza ha rilevato che l’indicazione di una produttività più elevata, pur parzialmente discostandosi dai dati di progetto – sul punto meramente indicativi – evidenzia un andamento dei lavori che la stazione appaltante ha valutato attendibile, anche alla luce delle esperienze maturate nel settore.

8.24. L’appello rileva che le argomentazioni del Tar sono apodittiche e prive di ogni ragionevole motivazione, richiamando la documentazione offerta volta a sconfessare la previsione formulata dalla ditta aggiudicatrice.

8.25. I documenti prodotti indicano alcune produzioni medie inferiori a quella denunciata dall’ATI aggiudicataria (doc.13 della produzione INC di primo grado) ma le raccolte di dati da cui sono tratte attestano anche produzioni medie maggiori (doc. 27-30) (cfr. rilievo di pag.20 della memoria Satti di primo grado del 4-6-2001 con schede allegate sulla produttività media dei lavori di scavo delle metropolitane di Madrid, Valencia, Moròn ed Argentinien). Ne deriva che si tratta di previsioni opinabili sulle quali domina sovrano l’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante. Ne consegue il rigetto dell’appello sul punto.

8.26. Le ulteriori censure investono i c.d. "oneri generali", sul punto l’appello rileva che non basta osservare, come fatto dal giudice di primo grado,che la questione delle "polizze assicurative" e del loro trattamento fiscale fosse oggettivamente perplessa e come fossero incerti i parametri in base ai quali espletare la verifica di congruità: il Tar avrebbe dovuto entrare nel merito e verificare se sul quel punto l’offerta avesse i requisiti di serietà ed attendibilità che con la verifica di congruità si sarebbero dovuti accertare.

8.27. La censura è inammissibile poiché a fronte di un’incertezza relativa ai parametri tecnici sui quali effettuare il giudizio il giudice amministrativo non può scegliere il parametro – fra i molteplici astrattamente ammissibili – in luogo della pubblica amministrazione se non a pena di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione così finendo per impingere nel merito amministrativo. Deve invece ritenersi che il controllo intrinseco sulla discrezionalità tecnica attenga alla correttezza del richiamo a regole tecniche o alla correttezza delle modalità applicative di regole tecniche indiscutibilmente applicabili alla fattispecie, quindi a casi nei quali i parametri della scelta tecnica si presentano come indefettibili.

8.28. La genericità dell’art. 31 dello schema di contratto sul quale si è effettuato il controllo di congruità è evidente: "Satti provvederà a stipulare una polizza assicurativa CAR e/o EAR…e l’appaltatore si farà carico della quota di premio convenzionalmente determinata…entro il limite dello 0,6 % del corrispettivo contrattuale". Secondo la prospettazione degli appellanti (pag.36 dell’atto di appello) la previsione contrattuale sottrae di fatto all’appaltatore la facoltà di provvedere direttamente usufruendo di eventuali condizioni di miglior favore alla stipulazione di determinate polizze e stabilisce un preciso tasso di riferimento (lo 0,6% del corrispettivo contrattuale) che sarebbe pari a circa 1,6 volte il costo esposto.

8.29. La ditta aggiudicataria replica che la voce polizze assicurative è stata costruita mediante riferimento ad un contratto normalmente offerto da un broker, senza pretesa di sottrarre alla stazione appaltante il dovere di stipulare direttamente le polizze, che nella voce relativa non erano ricompresi gli oneri fiscali, che, nell’analisi dei prezzi unitari sono stati previsti una serie di voci destinate a compensare eventuali incrementi dei costi.

8.30. In realtà nel merito si può anche osservare, a parte l’indeterminatezza del parametro tecnico su cui effettuare il raffronto, che il limite dello 0,6 può essere interpretato non solo come un costo da sostenere necessariamente, come nella prospettazione dell’appellante (che fa partire il suo calcolo dal valore della offerta Grassetto e sostiene che il costo delle polizze si discosta dalla quota dello 0,6% di circa 1,6 volte), ma come un tetto massimo entro il quale contenere l’accollo della quota di premio assicurativo a carico dell’appaltatore, con conseguente maggiore discrezionalità della stazione appaltante nel valutare la voce di costo in questione in relazione alle possibilità di spuntare sul mercato polizze a costi più favorevoli e contenuti.

8.31. Vi sono poi gli "oneri per fermi improduttivi" ma il punto relativo della sentenza non è fatto oggetto di specifiche censure. Gli appellanti hanno riproposto quanto esposto nel ricorso per motivi aggiunti con riferimento alle giustificazioni ulteriori ossia hanno rilevato che si "confondono gli oneri per fermo improduttivo (accidentale sospensione dell’avanzamento di cui all’art. 16 dello schema di contratto che recita: "in caso di ritrovamento di reperti archeologici…il Direttore dei lavori potrà disporre la sospensione dei lavori. Qualora la sospensione così disposta abbia durata non superiore a giorni 30, l’Appaltatore non avrà diritto ad alcuna indennità) con alcune specifiche fasi di esecuzione imposte dal programma dei lavori ed hanno esposto un presumibile maggior costo per fermo improduttivo pari a 5 volte il costo esposto dalla ditta aggiudicataria.

8.32. La sentenza ha così motivato sul punto: "anche a ritenere che l’offerente abbia indebitamente incluso in tale nozione fasi lavorative che sono concettualmente estranee (spostamento cantiere da una stazione all’altra) non risulta dimostrato che il costo preventivato sia comunque inattendibile o manifestamente inidoneo allo scopo."

8.33. La censura si basa sulla stima di un fermo improduttivo di trenta giorni, ad essa la ditta aggiudicataria replica: "non si vede con quale fondamento le appellanti indichino in trenta giorni il fermo improduttivo si tratta di una mera opinione non suffragata da alcun dato." La stazione appaltante ha rilevato che la stima effettuata dalla ditta aggiudicataria è stata ritenuta congrua, rientrando fra le valutazioni dei concorrenti da effettuarsi secondo la propria organizzazione produttiva, che sul punto sono state fornite specifiche ulteriori indicazioni oltre quelle dell’offerta originaria, che, secondo l’opinione della Soprintendenza gli eventuali reperti archeologici sarebbero ad una profondità di tre metri e non di quindici (profondità della galleria metropolitana) sicché il rischio di tali fermi sarebbe,per i lavori in Torino, contenuto.

8.34. Rileva il Collegio che anche in questo caso non vi è un parametro certo, una regola tecnica avente valore indefettibile, di cui si deve controllare la correttezza dell’applicazione fattane dalla pubblica amministrazione, ma vi sono valutazioni previsionali, che possono essere condotte da diverse prospettive e punti di vista, nonché valorizzando molteplici variabili. In queste condizioni si deve ritenere che il giudice debba limitarsi a verificare la serietà e l’attendibilità complessiva del giudizio tecnico operato dall’amministrazione non a scegliere fra contrapposti modelli ricostruttivi del giudizio previsionale, e, considerate le circostanze evidenziate dalla ditta aggiudicataria e dalla stazione appaltante riportate supra al punto 8.33., nonché la serietà della verifica svolta dall’amministrazione che si è spinta fino a chiedere ulteriori giustificazioni, si deve ritenere che la valutazione di congruità sia nella specie immune da censure.

8.35. Vi è poi la voce "piano finanziario". Sul punto l’appello rileva: "non si vede come il Tar possa seriamente ritenere che non è illogico prevedere che la stazione appaltante possa provvedere ai pagamenti prima della loro scadenza. Le dimensioni di quest’opera sono tali che ipotizzare un’anticipazione anche modesta dei termini di pagamento determina imponenti modificazioni in ordine al piano finanziario e quindi sfalsa l’offerta in modo significativo."

8.36. In replica la ditta aggiudicataria ha rilevato che il piano finanziario non è affatto sottostimato, che nel calcolo degli ammortamenti dei mezzi di opera e delle attrezzature è stato indicato un tasso d’interesse del 12% e che, nel piano finanziario allegato alle giustificazioni del 2/2/2001, l’interesse medio è del 6,2%. Sul termine cautelativo di 105 giorni previsto in contratto la stazione appaltante ha rilevato che si tratta di un termine cautelativo, potendo invece farsi applicazione dell’art.29 del D.P.R. n.145/2000 al fine di valutare la normalità del termine di pagamento indicato dalla ditta aggiudicatrice, ipotizzati in un termine di novanta giorni.

8.37. Anche in questo caso la censura si basa su un assunto tendente ad irrigidire i termini dell’offerta sotto il profilo finanziario, confondendo situazioni limite (pagamenti all’ultimo giorno utile o successivi al termine) con la normalità dei rapporti finanziari, che è stata ragionevolmente individuata dal giudice, come dimostrato anche dall’art. 29 del d.p.r. n.145/2000 (qui rilevante solo al fine di dimostrare che il pagamento dopo sessanta giorni dall’emissione del certificato di pagamento non è ipotesi irrealistica o anomala).

8.38. L’ultimo punto è quello relativo alla carente indicazione dei costi per la formazione del personale specializzato. La doglianza, avanzata nei motivi aggiunti e riproposta in appello, senza censura specifica avverso la motivazione della sentenza, è relativa alla circostanza che viene affermato che il personale specializzato da impiegare sulla TBM non fa parte dell’organico dell’impresa, ma sarà assunto previo periodo di formazione presso lo stabilimento di produzione della fresa. Si assume che non vengono indicati i costi di formazione.

8.39. La sentenza ha ritenuto l’infondatezza del motivo di gravame perché "nella nota di chiarimenti del 2/2/2001 l’offerente ha previsto il costo di un istruttore (c.d. TBM specialist) per il periodo di sei mesi (voce a.10), ed ha poi contemplato tempi di impiego del personale (ingegnere responsabile e capo cantiere) che si giustificano anche con l’effettuazione

del necessario addestramento. La doglianza, quindi, è infondata."

8.40. La ditta aggiudicataria ha chiarito che "gli oneri relativi alla formazione del personale sono stati considerati direttamente all’interno delle analisi nel calcolo della produzione media…Dalla sottoanalisi 46 (personale addetto alla fresa in fase di avanzamento) si evince che i mesi di effettiva produzione sono 12,5 (la voce operaio 4 livello e operaio specializzato indicano tale durata del rapporto ed il relativo costo); ivi è previsto un TBM specialist (cioè un istruttore) per 6 mesi: dunque gli operai avranno un corso". La ditta aggiudicataria ha quantificato il costo dell’istruttore in lit. 155.388.828 (voce a.10 della sottoanalisi 46).

8.41. Va rilevato che la censura, a differenza di quanto rilevato in sentenza si riferisce ad una voce fatta oggetto di analitica sottoanalisi al momento della presentazione dell’offerta, e che essa, basandosi sull’assenza di quantificazione degli oneri per corsi di formazione, è infondata in fatto poiché tali costi sono stati presi in considerazione ed adeguatamente quantificati nella sottoanalisi 46 allegata all’offerta (doc. 5 della documentazione Satti prodotta in primo grado). Ne deriva comunque il rigetto della doglianza.

9. Vanno, in conclusione, per tutto quanto espresso, assorbita ogni altra questione o profilo della vicenda, rigettati gli appelli, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

10. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, rigetta l’appello principale. Rigetta l’appello incidentale. Spese compensate.