Consiglio di Stato, Sezione VI, Decisione 5 novembre 2002, n. 6027

Contratti della Pubblica Amministrazione  - Licitazione privata

La necessità dell’indicazione di ciascun prezzo unitario e del prodotto di tale prezzo per i quantitativi previsti si rivela immanente nel particolare sistema di gara- licitazione privata - nel quale tale elemento assume valore, da un lato, di proposta contrattuale vincolante per l’offerente, dall’altro, di parametro essenziale non solo per la verifica dei conteggi (prescrivendosi addirittura la doppia indicazione in cifre e in lettere e la prevalenza della seconda, in caso di discordanza), ma, altresì, per fondare l’impegno a quantificare eventuali varianti in corso d’opera sulla base dei prezzi unitari offerti, senza margini di opinabilità circa l’effettiva consistenza dell’impegno stesso.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

FATTO

Con ricorso notificato il 17 aprile 1996, l’Impresa Ferulli Nicola impugnava, innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia:

a) il provvedimento in data 5 marzo 1996, con il quale il Presidente della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Taranto l’aveva esclusa dalla licitazione privata, da esperire secondo le modalità di cui all’art. 1, lett. a) e all’art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, nonché all’art. 7 della legge 2 giugno 1995, n. 216, per l’affidamento dei lavori di consolidamento del rilevato prospiciente l’area costiera (2° lotto) e per la realizzazione del quartiere fieristico-espositivo (3° lotto) del Centro Subfor;

b) le risultanze della gara svoltasi il 19 febbraio 1996 e le determinazioni della Commissione Giudicatrice di cui al verbale della medesima data;

c) ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, tra i quali anche l’aggiudicazione dei lavori all’Impresa Lies s.r.l..

Lamentava l’illegittimità dell’esclusione della sua offerta, rivelatasi più favorevole, in quanto la motivazione addotta (mancata indicazione del prezzo unitario e di quello complessivo relativo ad una voce) non rientrerebbe in alcuna delle cause di esclusione stabilite dalla lettera di invito, dovendosi oltre tutto ritenere che l’omissione del prezzo unitario equivalesse ad aver offerto il prezzo zero.

Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso, condividendo l’assunto dell’istante, sul rilievo che, in presenza di una concordanza tra la somma risultante dall’elenco dei prezzi e quella formulata nella dichiarazione di offerta, l’omessa indicazione avrebbe dovuto essere apprezzata come equivalente al prezzo zero, tenuto anche conto della modesta incidenza della relativa voce sull’ammontare complessivo della gara.

Avverso detta decisione hanno proposto distinti appelli sia la CCIAA di Taranto sia l’Impresa Lies, aggiudicataria della licitazione privata, lamentandone, con argomentazioni sostanzialmente parallele, l’erroneità, atteso che l’omessa indicazione del prezzo unitario concreterebbe una vera e propria mancata proposta contrattuale e, quindi, una incompletezza dell’offerta non integrabile dalla Commissione giudicatrice e idonea a determinare l’esclusione in base alle clausole della lettera di invito.

Con successiva memoria la CCIAA di Taranto, nel ribadire le proprie ragioni di doglianza, ha dedotto anche la sopravvenuta improcedibilità del ricorso originario dell’Impresa Ferulli, in quanto i lavori oggetto di gara sono stati nel frattempo interamente realizzati e collaudati, onde non residuerebbe alcun interesse nella ricorrente alla pronuncia giudiziale sull’esclusione, tenuto anche conto della circostanza che un’eventuale azione di risarcimento del danno (comunque, da ritenersi prescritta) potrebbe essere proposta anche in via autonoma, attraverso una pronuncia incidentale sull’illegittimità dell’atto di esclusione.

Si è costituita, in entrambi gli appelli, l’Impresa Ferulli, deducendone l’infondatezza.

Con ordinanze n. 1005 e n. 1006 del 30 maggio 1997, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

Alla pubblica udienza del 8 ottobre 2002 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. La Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Taranto nonché l’Impresa Lies S.r.l., aggiudicataria della gara a licitazione privata, esperita secondo le modalità di cui all’art. 1, lett. a) e all’art. 5 della legge n. 14 del 1973 nonché all’art. 7 della legge n. 216 del 1995, per l’esecuzione dei lavori di consolidamento del rilevato prospiciente l’area costiera (2° lotto) e di realizzazione del quartiere fieristico-espositivo (3° lotto) del Centro Subfor, con distinti paralleli gravami (che vanno necessariamente riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ.) si dolgono della sentenza con il quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha accolto il ricorso proposto dall’Impresa Ferulli contro l’esclusione dalla gara medesima ed ha conseguentemente annullato l’atto di aggiudicazione.

Il primo giudice ha ritenuto illegittima l’anzidetta esclusione – comminata per la mancata indicazione, da parte dell’offerente, del prezzo unitario e di quello complessivo relativo ad una delle voci - sul rilievo che, in presenza di una concordanza tra la somma dei prezzi risultante dall’elenco descrittivo e quella riportata nella dichiarazione di offerta, l’omessa indicazione avrebbe dovuto essere apprezzata come equivalente ad una offerta a prezzo zero, tenuto anche conto della modesta incidenza della voce non compilata sull’ammontare complessivo dell’appalto.

2. Nell’ordine logico di apprezzamento delle argomentazioni svolte dalle appellanti, va prioritariamente esaminata la deduzione di improcedibilità del ricorso introduttivo dell’Impresa Ferulli, formulata dalla CCIAA di Taranto sul presupposto dell’avvenuta completa realizzazione dei lavori oggetto di appalto e della conseguente carenza attuale di ogni interesse, anche morale, dell’originaria ricorrente ad ottenere l’annullamento della gara, potendo, in ipotesi, ogni ulteriore questione di risarcimento del danno sofferto essere proposta con autonoma azione, tesa a far valere, in via meramente incidentale, l’illegittimità della lamentata esclusione.

2.1. L’assunto non può essere condiviso.

Va osservato, innanzi tutto, che il completamento delle opere è avvenuto dopo la pronuncia di primo grado di annullamento dell’esito della gara, in virtù della sospensione cautelare dell’esecutività della sentenza disposta da questa Sezione, il che è già sufficiente ad escludere, in radice, i presupposti per una dichiarazione di improcedibilità del ricorso originario, stante il persistere dell’interesse, in capo alla ricorrente vittoriosa in prime cure, a non subire la vanificazione, attraverso una decisione di carattere meramente processuale, del giudicato a lei favorevole.

D’altra parte, non può disconoscersi all’Impresa Ferulli la titolarità di un interesse concreto ed attuale alla definizione, in senso positivo, dell’appello, atteso che, contrariamente a quel che assume la CCIAA di Taranto, l’accertamento, in ipotesi, della illegittimità dell’atto di esclusione e il suo conseguente annullamento costituiscono, ai sensi dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, presupposto necessario (anche se non sufficiente) per l’ammissibilità di una eventuale azione risarcitoria.

3. Gli appelli, peraltro, sono, nel merito, fondati.

4. La lettera di invito – che recepisce l'art. 5 della L. 2 febbraio 1973 n. 14, quale norma speciale regolatrice della procedura – si rivela cogente nell’indirizzare, contrariamente a quanto opinato dal primo giudice (che muove dal presupposto evidente della non riconducibilità della fattispecie ad alcuna delle ipotesi di esclusione), verso l’inaccettabilità delle offerte incomplete, specie se l'incompletezza riguardi l’indicazione di uno dei prezzi unitari.

Ed invero, la necessità dell’indicazione di ciascun prezzo unitario e del prodotto di tale prezzo per i quantitativi previsti, oltre ad essere imposta espressamente dalla lex specialis (che contempla, appunto, tra le ipotesi di esclusione, quella di incompletezza o irregolarità dell’offerta), si rivela immanente nel particolare sistema di gara, nel quale tale elemento assume valore, da un lato, di proposta contrattuale vincolante per l’offerente, dall’altro, di parametro essenziale non solo per la verifica dei conteggi (prescrivendosi addirittura la doppia indicazione in cifre e in lettere e la prevalenza della seconda, in caso di discordanza), ma, altresì, per fondare l’impegno a quantificare eventuali varianti in corso d’opera sulla base dei prezzi unitari offerti, senza margini di opinabilità circa l’effettiva consistenza dell’impegno stesso.

5. Né era consentito alla Commissione, come afferma il T.A.R., attribuire al dato omesso un valore numerico pari a zero.

Una siffatta asserzione muove, invero, da una inversione logica del procedimento, giacché implica che la Commissione, invece, di condurre la verifica dell’offerta sulla base dei prezzi unitari indicati dall’offerente, inferisca un prezzo unitario come risultato della differenza tra l’importo dell’offerta e la somma degli altri prezzi unitari (differenza, nella specie, appunto, uguale a zero).

In realtà, ove avesse operato nel senso ritenuto dal primo giudice, l’Organo giudicante avrebbe inammissibilmente integrato una lacuna della manifestazione di volontà del partecipante alla gara (equiparabile al silenzio) con una manifestazione positiva di volontà.

5.1. Né può condividersi la tesi secondo cui una tale integrazione avrebbe costituito null’altro che una esplicazione coerente e razionale di una volontà già risultante dal complesso delle clausole contrattuali, stante la corrispondenza tra la somma finale offerta nell’elenco descrittivo dei prodotti e l’importo riportato nella dichiarazione di offerta.

Tale corrispondenza, infatti, non assume affatto il significato univoco ad essa attribuito dal T.A.R. circa l’intenzione di fare un’offerta a prezzo zero relativamente alla voce in contestazione, potendo essere anche, come posto in rilievo giustamente dalle appellanti, la conseguenza dell’erronea considerazione, da parte dell’Impresa Ferulli, della somma dei prezzi unitari come comprensiva di tutte le voci dell’elenco e, in quanto tale, trascritta nella dichiarazione di offerta, inficiata, quindi, dal medesimo errore.

5.2. E’, d’altra parte, irrilevante che l’omissione sia avvenuta per una voce definita trascurabile, posto che non può essere affidata alla discrezionalità della Commissione giudicatrice l’individuazione di una soglia quantitativa di scostamento da una previsione cogente del bando, sulla quale fondare la neutralizzazione o no del meccanismo di gara, giacché verrebbero, in tal modo, ad alterarsi sia la par condicio dei partecipanti sia l’esigenza di trasparenza della procedura concorsuale.

5.3. Val la pena, infine, di considerare anche l'interesse pubblico all'assoluta eliminazione di ogni futura controversia nascente dall'ambiguità delle clausole contrattuali, tenuto conto che l’offerente avrebbe potuto, in un momento successivo, contestare l’integrazione in parola, assumendo, con fondatezza, di non aver mai espresso la volontà ad essa attribuita ex officio dalla Commissione.

6. In conclusione, risultando l’esclusione dell’Impresa Ferulli legittimamente disposta dall’Amministrazione, gli appelli vanno accolti e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere respinto.

Le spese del doppio grado di giudizio, avuto riguardo a tutti gli elementi del caso concreto, possono essere equamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, previa riunione degli stessi, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso dell’Impresa Ferulli.