Consiglio di Stato - Sezione VI - Decisione 12 novembre 2002 n. 6255

Contratti della Pubblica Amministrazione - Offerte
In materia di procedura negoziata, ai sensi dell’art. 7 comma primo lettera c) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, per l’individuazione di un consulente finanziario (advisor) cui affidare incarico di assistenza per l’individuazione della migliore procedura di valorizzazione e privatizzazione, eventualmente anche tramite quotazione in borsa, di una società. La preferenza data in considerazione del previsto accollo all’acquirente del c.d. success fee è illegittima perché dovendosi ipotizzare che l’acquirente diminuirà il prezzo d’acquisto per recuperare tale costo, onde il risparmio di spesa è del tutto fittizio. Infatti, il previsto accollo del success fee non comporta alcun vantaggio economico per l'amministrazione e costituisce un elemento del tutto neutrale ai fini della valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, potendo al più rilevare in ipotesi di offerte uguali. La preferenza accordata dall'amministrazione ad una offerta percentualmente superiore, basata esclusivamente sull’accollo della commissione da parte dell'acquirente, condurrebbe all'irragionevole conclusione secondo cui l'accollo del c.d. success fee renderebbe più conveniente qualsiasi offerta anche di gran lunga superiore ad altra, in cui tale accollo non è previsto. Le precedenti considerazioni sono peraltro conformi ad un precedente giurisprudenziale del Consiglio di Stato, in cui è stato affermato che, anche se in relazione al diverso contratto di "brokeraggio", la mancata previsione di un corrispettivo contrattuale a carico dell'Amministrazione incaricante è priva di capacità qualificante in termini di gratuità, perché se la provvigione è formalmente posta a carico dell'assicuratore e non dell'assicurato, il primo procede tuttavia al recupero del relativo importo attraverso una corrispondente maggiorazione del premio dovuto dall'assicurato, appunto il " caricamento " (Cons. Stato, IV, n. 1019/2000).

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

FATTO

A seguito di incarico affidato dalla Giunta della Regione Puglia nella seduta del 28 febbraio 2001, il dirigente del settore provveditorato, economato, contratti e appalti della Regione Puglia indiceva procedura negoziata ai sensi dell’art. 7 comma primo lettera c) del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per l’individuazione di un consulente finanziario (advisor) cui affidare incarico di assistenza per l’individuazione della migliore procedura di valorizzazione e privatizzazione, eventualmente anche tramite quotazione in borsa, della Società per l’Esercizio degli Aeroporti Pugliesi - S.E.A.P. S.p.A.

Svolta la procedura di gara, cui partecipavano diciassette concorrenti, con determinazione n. 221 del 19 luglio 2001 il dirigente del settore provveditorato, economato, contratti e appalti della Regione Puglia provvedeva ad "…individuare nell’A.T.I. Gallo & C. S.P.A. e Banca Popolare di Bari S.c. a r.l., il raggruppamento cui affidare l’incarico di consulente finanziario (Advisor) che dovrà assistere la Regione Puglia nella fase di individuazione della migliore procedura di valorizzazione e privatizzazione della S.E.A.P. S.p.A.".

Con il ricorso in appello in epigrafe la Compagnia Finanziamenti e Rifinanziamenti - Co.Fi.Ri. S.P.A. e la Roland Berger & Partner S.R.L., ciascuna quale impresa del costituendo raggruppamento tra le medesime, hanno chiesto l’annullamento della sentenza n. 1495/2002 con la quale il Tar per la Puglia ha ricors propost avverso la menzionata determinazione del 19-7-2001.

L’appello viene proposto per i seguenti motivi:

1) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, nel dichiarare l’inammissibilità di alcune delle censure proposte causa la mancata impugnazione della lettera di invito, è stato travisato il significato dei motivi di ricorso, con cui le ricorrenti non si erano lamentate della scelta di procedere a procedura negoziata o delle modalità di svolgimento della stessa previste nella lettera di invito, ma avevano dedotto l’illegittimità degli atti della procedura di gara anche per la violazione della lex specialis della procedura;

2) illegittimità della preferenza accordata alla società controinteressata anche per la fase b) della procedura, in relazione alla quale era chiaramente più conveniente l’offerta della ricorrente (0,50% per ciascuna delle operazioni di cessione delle quote della S.E.A.P.) a fronte di quella della controinteressata (0,85%), non potendo attribuirsi rilievo all’impegno ad accollare all’acquirente il costo del c.d. success fee;

3) in via subordinata, illegittimità della procedura di gara per la mancata preventiva fissazione dei parametri di valutazione delle offerte per i diversi elementi da considerare (competenza, professionalità, indipendenza ed esperienza), per la mancata nomina di una commissione tecnica e per il generico giudizio di equiordinazione di tutte le offerte pervenute sotto il profilo tecnico.

Le società appellanti hanno anche chiesto la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno subito, costituito dal mancato conseguimento dell’incarico di advisor anche sotto il profilo del curriculum aziendale.

La Regione Puglia e la società controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello, ribadendo l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla verifica della legittimità della procedura negoziata svolta dalla Regione Puglia per l’individuazione di un consulente finanziario (advisor) cui affidare incarico di assistenza per l’individuazione della migliore procedura di valorizzazione e privatizzazione, eventualmente anche tramite quotazione in borsa, della Società per l’Esercizio degli Aeroporti Pugliesi - S.E.A.P. S.p.A.

Appare opportuno precisare le modalità di svolgimento della gara, come peraltro correttamente ricostruite dal giudice di primo grado.

Con la lettera di invito l’incarico da affidare era stato diviso in due fasi: a): "di definizione, nel rispetto della normativa vigente, delle opzioni strategiche per la valorizzazione della Società esercizio Aeroporti Pugliesi (SEAP) S.p.A., delle modalità di realizzazione della privatizzazione, con particolare riferimento alla procedura di dismissione delle partecipazioni pubbliche, individuando le singole opzioni strategiche, evidenziando le caratteristiche (vantaggi/svantaggi) delle varie alternative, la tempistica e le ipotesi di realizzo"; fase b): "di assistenza, subordinatamente alle decisioni della Regione Puglia, nella fase attuativa dell’intero progetto di valorizzazione e privatizzazione, eventualmente anche tramite quotazione in borsa").

La lettera di invito precisava inoltre che la gara sarebbe stata "…aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 23, comma 1 lett. B) del D.Lgs. n. 157/1995, valutabile in base ad elementi diversi, quali, ad esempio la competenza, la professionalità, indipendenza ed esperienza, il prezzo"; prescriveva l’indicazione del compenso quale "…remunerazione complessivamente richiesta per lo svolgimento delle singole fasi dell’incarico…" ed in particolare per la fase a -"comprensivo di tutti gli oneri anche fiscali e le spese necessarie"- da determinare "…in misura fissa…" nonché "…il compenso richiesto per la eventuale realizzazione della fase b".

La lettera di invito precisava, ancora, la "…riserva di affidare eventualmente la valutazione delle offerte ad apposita commissione…" e che l’offerta non avrebbe vincolato in alcun modo la Regione Puglia "…che rimarrà libera di non affidare gli incarichi sub a) e b) o l’incarico relativo alla sola fase b), secondo la propria piena discrezionalità, senza che alcuna pretesa possa derivare da parte di alcuno degli offerenti anche in relazione al contenuto delle offerte trasmesse" e che "…ove decidesse di affidare l’incarico sub 1) e 2), prima del formale conferimento, si riserva la facoltà di procedere con il soggetto prescelto ad una negoziazione tecnica ed economica dell’offerta selezionata, al fine di migliorarla a vantaggio dell’Amministrazione regionale".

Le offerte pervenute sono state valutate dal dirigente del settore provveditorato, economato, contratti e appalti della Regione Puglia, il quale, dopo aver ritenuto un sostanziale equilibrio tra i concorrenti in relazione ai fattori ‘competenza’, ‘professionalità’, ‘indipendenza ed esperienza’, è passato ad esaminare l’elemento "prezzo", che in questo modo è risultato quello decisivo ai fini dell’aggiudicazione.

In relazione ai compensi, il dirigente ha ritenuto che "sicuramente per la fase A l’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione Regionale risulta quella presentata dal raggruppamento n. 3 formato da Gallo & C. S.p.A. e Banca Popolare di Bari S.C. a r.l. che ha richiesto un compenso forfetario di Lire 96.813.000, oltre IVA", a fronte della somma di Lire 236.000.000 iva inclusa, offerta dalla odierna appellante.

Quanto alla fase b), il dirigente ha distinto tre gruppi tipologici di compensi: un primo (relativo alle offerte delle A.T.I. Deloitte & Touche capogruppo, ABN-Amro corporate finance, BNP Paribas, A.T.I. IntesaBci S.p.A. capogruppo, Banca d’intermediazione IMI, Banca OPI S.p.A., A.T.I. Rivolsi & Partners S.p.A. capogruppo, Aarthur Andersen MBA S.r.l. capogruppo) ritenuto "…eccessivamente oneroso…anche considerando, per alcune, il minimo da corrispondere e trascurando l’eventuale richiesta in percentuale sul controvalore dell’operazione"; un secondo gruppo (relativo alle offerte della Società Generale S.A., A.T.I. KPMG Consulting S.p.A. capogruppo, A.T.I. Banca Intermobiliare S.p.A. capogruppo) che seppure "….più contenute in rapporto alle precedenti fanno riferimento al prezzo fisso…a prescindere dal successo dell’operazione di valorizzazione e privatizzazione della S.E.A.P.", è stato considerato potenzialmente oneroso ove l’operazione non avesse successo e non incentivanti le imprese a conseguire il miglior risultato possibile; un terzo gruppo infine (relativo alle offerte della Cofiri/Roland Berger & Partners, A.T.I. Gallo-Bpb, Rothschild Italia S.p.A./Studio Vitali Romagnoli Piccardi & Associati) che "…hanno richiesto tutte corrispettivi in percentuale sul controvalore delle operazioni, rispettivamente dello 0,5%, dello 0,85% e dello 0,9%…".

Tra di esse il dirigente ha ritenuto che la scelta dovesse ricadere "…come per la fase A nel raggruppamento facente capo alla società Gallo & C. S.p.A., tenuto conto soprattutto che la concorrente si è impegnata a "strutturare e proporre alla Regione Puglia una procedura di privatizzazione che consenta l’integrale accollo da parte dell’acquirente del success fee. In tal caso nulla avranno a pretendere Gallo & C., e BPB dalla Regione Puglia a titolo di compenso aggiuntivo"

In conclusione il dirigente riteneva che "l’offerta sia per la fase A che per la fase B economicamente più vantaggiosa per la Regione Puglia fosse quella presentata dal raggruppamento n. 3", odierno controinteressato.

2. Ciò premesso, deve essere esaminato il contenuto dell’impugnata sentenza del Tar per la Puglia, tenuto conto che le parti hanno diversamente interpretato le statuizioni del giudice di primo grado.

Il Tar ha dapprima ritenuto infondate le eccezioni di inammissibilità del ricorso riferite alla astratta possibilità di un concorrente partecipante a gara a trattativa privata di contestare le determinazioni conclusive dell’amministrazione e ha poi ritenuto la "potenziale inammissibilità sia della domanda di annullamento (con il prospettato esito di un'aggiudicazione in proprio favore dell'intero incarico o, almeno, di quello relativo alla fase b), sia della domanda risarcitoria". L’inammissibilità deriverebbe, secondo il Tar, dalla mancata impugnazione delle specifiche clausole del bando o della lettera di invito.

Il giudice di primo grado ha però ritenuto di poter prescindere dal profilo di inammissibilità, peraltro ritenuto solo potenziale, tenuto conto della infondatezza delle censure proposte, respingendo quindi il ricorso nel merito con formale statuizione nella parte dispositiva della sentenza impugnata.

Non è quindi vero che il Tar ha dichiarato l'inammissibilità dell'intero ricorso di primo grado, come invece sostenuto dalle parti appellate.

3. La questione della inammissibilità del ricorso di primo grado, prospettata dalle parti appellate, deve comunque essere qui esaminata, trattandosi peraltro di questione rilevabile anche d'ufficio.

Il collegio ritiene che il ricorso di primo grado sia ammissibile.

Infatti, dalla lettura dello stesso e dall’atto di appello si desume chiaramente come la parte ricorrente non abbia in alcun modo inteso contestare né la scelta dell'amministrazione di procedere all'aggiudicazione del servizio attraverso una procedura negoziata, nè le modalità di svolgimento della procedura previste negli atti di indizione della stessa, che, quindi, coerentemente con le finalità del ricorso non sono stati impugnati.

L'inammissibilità del ricorso non deriva neanche dalla circostanza che il tipo di procedura negoziata prescelto dall'amministrazione lasciava a quest'ultima ampi margini di discrezionalità nel decidere se affidare l'incarico sub a) e sub b) nell'ambito delle offerte pervenute ovvero di non affidare gli incarichi sub a) e b) o l'incarico relativo alla sola fase b), senza che alcuna pretesa potesse derivare da parte di alcuno degli offerenti anche in relazione al contenuto delle offerte trasmesse.

Infatti, i menzionati margini di discrezionalità, che l'amministrazione si è espressamente riservata, non comportano certo l'insindacabilità in sede giurisdizionale delle operazioni di gara, che, se illegittime, possono certamente essere contestate dai concorrenti lesi.

Con particolare riferimento alla posizione della società appellante, l'interesse della stessa non è limitato al prospettato esito di un'aggiudicazione in proprio favore, come sottolineato dal Tar, ma comprende espressamente l'interesse strumentale ad una rinnovazione della procedura.

Pertanto, in presenza della dedotta illegittimità della valutazione delle offerte con specifico riguardo alla fase b), l'odierna appellante ha sicuramente interesse all'annullamento delle determinazioni impugnate al fine di risultare il concorrente che ha presentato la migliore offerta almeno per la fase b).

Ciò ovviamente non può comportare alcun accertamento da parte del giudice della fondatezza della pretesa diretta ad ottenere l'affidamento dell'incarico per lo svolgimento della fase b), in quanto, in ipotesi di annullamento degli atti impugnati restano salvi i margini di discrezionalità, sopra descritti, che l'amministrazione si è riservata, come meglio verrà precisato in seguito.

4. Deve a questo punto essere esaminato il motivo di appello relativo alla valutazione delle offerte per la fase b), tenuto conto che sia nel ricorso in appello sia nella memoria conclusiva il raggruppamento ricorrente ha proposto le ulteriori censure, inerenti la fase a) e lo svolgimento della procedura nel suo complesso in via meramente subordinata, ritenendo quindi pienamente satisfattivo per la propria posizione l'accoglimento del primo motivo proposto (come anche confermato all'odierna udienza dal difensore della ricorrente).

Con il menzionato motivo l’appellante ha dedotto l’illegittimità della preferenza accordata alla società controinteressata anche per la fase b) della procedura, in relazione alla quale era chiaramente più conveniente l’offerta della ricorrente (0,50% per ciascuna delle operazioni di cessione delle quote della S.E.A.P.) a fronte di quella della controinteressata (0,85%), non potendo attribuirsi rilievo all’impegno ad accollare all’acquirente il costo del c.d. success fee.

Riguardo tale ultimo punto il raggruppamento ricorrente ha evidenziato che la preferenza data dall’amministrazione all’offerta della controinteressata in considerazione del previsto accollo all’acquirente del c.d. success fee è:

a) illegittimo perché in realtà dal punto di vista della percentuale offerta dai concorrenti risulta essere neutro, dovendosi ipotizzare che l’acquirente diminuirà il prezzo d’acquisto per recuperare tale costo, onde l’evidenziato risparmio di spesa per la Regione è del tutto fittizio;

b) illegittimo in quanto deontologicamente scorretto prefigurando una violazione del dovere di neutralità dell’advisor;

c) illegittimo perché astrattamente ipotizzabile solo per alcuni tipi di procedimenti di privatizzazione e non per altri, come per esempio il collocamento delle azioni attraverso quotazione in borsa.

Il motivo sub a) è fondato, a prescindere da ogni valutazione sulla possibilità tecnica di utilizzare il menzionato accollo del success fee per ogni tipo di procedimento di privatizzazione e ritenendo invece che la società controinteressata non dovesse essere esclusa a causa della descritta previsione contenuta nell’offerta, che non appare violare il dovere di neutralità dell’advisor, non ponendosi in contrasto con alcuno specifico divieto o principio generale, come rilevato dal Tar.

L'amministrazione ha errato nel ritenere più conveniente l'offerta del raggruppamento controinteressato rispetto a quella del raggruppamento appellante, nonostante quest'ultimo avesse offerto una commissione (0,50 %) inferiore a quella offerta dalla ATI Gallo – BPB (0,85 %), ritenendo decisiva la previsione dell'accollo del c.d. success fee da parte dell’acquirente.

Infatti, il previsto accollo del success fee non comporta alcun vantaggio economico per l'amministrazione e costituisce un elemento del tutto neutrale ai fini della valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, potendo al più rilevare in ipotesi, che qui non ricorre, di offerte uguali.

È evidente che l'acquirente, nel formulare e nel convenire il prezzo di acquisto, terrà conto dell'impegno di corrispondere all’advisor lo 0,85 % del prezzo medesimo.

Riguardo la non dimostrabilità a priori delle ripercussioni del menzionato accollo sulle future offerte degli acquirenti, si osserva che in base a regole di normale esperienza non vi può essere differenza fra prezzo pieno, su cui si deve corrispondere una commissione all’advisor ed un prezzo al netto di una commissione posta a carico dell'acquirente.

Del resto, la preferenza accordata dall'amministrazione ad una offerta percentualmente superiore a quella dell'appellante, basata esclusivamente sull’accollo della commissione da parte dell'acquirente, condurrebbe all'irragionevole conclusione, secondo cui l'accollo del c.d. success fee renderebbe più conveniente qualsiasi offerta anche di gran lunga superiore ad altra, in cui tale accollo non è previsto.

In via meramente ipotetica, seguendo il ragionamento dell'amministrazione, anche un offerta che preveda per la fase b) una commissione del 50%, con accollo della stessa da parte dell'acquirente, sarebbe, per ciò solo, più vantaggiosa rispetto ad ogni altra offerta, anche percentualmente di gran lunga inferiore. L'esempio, benché paradossale, dimostra come l'accollo del success fee non può non ripercuotersi sul prezzo offerto dagli acquirenti, che sarà necessariamente ridotto in funzione delle somme da corrispondere direttamente all’advisor.

Le precedenti considerazioni sono peraltro conformi ad un precedente giurisprudenziale del Consiglio di Stato, in cui è stato affermato che, anche se in relazione al diverso contratto di "brokeraggio", la mancata previsione di un corrispettivo contrattuale a carico dell'Amministrazione incaricante è priva di capacità qualificante in termini di gratuità, perché se la provvigione è formalmente posta a carico dell'assicuratore e non dell'assicurato, il primo procede tuttavia al recupero del relativo importo attraverso una corrispondente maggiorazione del premio dovuto dall'assicurato, appunto il " caricamento " (Cons. Stato, IV, n. 1019/2000).

In conclusione, l’impugnata determinazione n. 221 del 19 luglio 2001 è illegittima nella parte in cui, in relazione alla fase b), l'offerta del raggruppamento controinteressato è stata ritenuta più vantaggiosa dell'offerta del raggruppamento appellante.

Non devono pertanto essere esaminati gli ulteriori motivi di ricorso, tenuto conto che, come già detto, gli stessi sono stati proposti in via meramente subordinata dall’appellante.

5. Alla luce di quanto detto in precedenza, l'annullamento dell'impugnata determinazione nel senso sopra indicato non comporta in via automatica l'affidamento dell'incarico per la fase b) al raggruppamento appellante.

Il motivo accolto implica l’accertamento che il raggruppamento appellante ha presentato la migliore offerta per la fase b).

Ciò non significa che al suddetto raggruppamento debba essere necessariamente affidato l'incarico per lo svolgimento della fase b), in quanto, come già detto, restano salvi i margini di discrezionalità, che l'amministrazione si è riservata e che non sono stati contestati (si ricorda che nella lettera di invito era previsto che l’amministrazione "… rimarrà libera di non affidare gli incarichi sub a) e b) o l’incarico relativo alla sola fase b), secondo la propria piena discrezionalità, senza che alcuna pretesa possa derivare da parte di alcuno degli offerenti anche in relazione al contenuto delle offerte trasmesse).

Pertanto, premesso che l'offerta più vantaggiosa per la fase b) è quella del raggruppamento appellante, l'amministrazione non può ovviamente affidare l'incarico per la fase b) al raggruppamento controinteressato, ma resta libera, come lo era al momento di adozione dell'atto impugnato, di decidere se affidare o meno l'incarico relativo alla fase b) e se affidarlo congiuntamente a quello relativo alla fase a).

Ove l'amministrazione decida di affidare separatamente l'incarico per la fase b), la scelta non potrebbe che ricadere sul raggruppamento appellante, che ha presentato l'offerta più vantaggiosa; nell'ipotesi in cui invece l'amministrazione opti per l'affidamento congiunto dell’incarico per le due fasi, sarebbe a questo punto necessario valutare nel complesso le offerte relative alla fase a) e quelle relative alla fase b) attraverso un criterio che rapporti l'offerta in termini percentuali relativa alla fase b) al prezzo fisso offerto per la fase a (dovendosi a tal fine ipotizzare il valore dell'operazione per prevedere il prezzo del c.d. success fee).

Ovviamente l'amministrazione resta libera di decidere di non procedere all'affidamento dell'incarico per la fase b).

6. Le precedenti considerazioni conducono a ritenere inammissibile la domanda di risarcimento del danno, proposta dall'appellante in conseguenza dell'asserito mancato conseguimento dell’incarico di advisor anche sotto il profilo del curriculum aziendale.

Infatti, l'effetto conformativo dell'annullamento degli atti impugnati consiste nel riesercizio del potere amministrativo, peraltro, nel caso di specie, fortemente caratterizzato da ampi margini di discrezionalità riservati all'amministrazione.

Il danno lamentato dall'appellante (mancato conseguimento dell’incarico di advisor) da un lato non si pone in rapporto di causalità con l'illegittimità riscontrata nell'odierno giudizio, dall'altro è meramente eventuale in quanto l'affidamento dell'incarico di advisor dipende dalle future determinazioni dell'amministrazione, che, come sopra evidenziato, potranno comportare o l'affidamento dell'incarico all'appellante (con conseguente assenza di danno), o le diverse scelte in precedenza descritte, solo in relazione alle quali il mancato conseguimento dell'incarico si potrà eventualmente porre in rapporto di causalità.

Allo stato, l'interesse del raggruppamento appellante deve ritenersi pienamente soddisfatto dall'annullamento delle determinazioni impugnate nei sensi sopra indicati.

7. In conclusione, l’appello deve essere in parte

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, Dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.