Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione del 18 novembre 2002  n. 6388

Contratti della Pubblica Amministrazione - Aggiudicazione 

La giurisprudenza del giudice amministrativo è ferma nell’affermare l'esistenza del " potere dovere della p.a. di procedere in sede di autotutela all'eliminazione delle illegittimità verificatesi prima dell'adozione dell'atto terminale di un procedimento amministrativo " (Consiglio Stato sez. IV, 29 maggio 1998, n. 900), precisando ulteriormente, con riferimento particolare ai procedimenti di gara, che " qualora l'aggiudicazione sia provvisoria, il suo annullamento in sede di autotutela non necessita di particolare motivazione" (Consiglio Stato sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822). Quanto, poi, ai principi di continuità e di concentrazione della gara, la giurisprudenza (Consiglio Stato sez. V, 12 settembre 2000, n. 4822) ha di recente ribadito come esso non sia " assolutamente insuscettibile di eccezioni, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscano la concentrazione e la conclusione delle operazioni di gara in un numero ristretto di sedute." Ora non v’è dubbio che la necessità di eliminare le illegittimità verificatesi nel corso dell'istruttoria costituisca una situazione che legittima non solo la rinnovazione del procedimento ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto.
La validità degli atti relativi alle fasi intermedie della procedura concorsuale soggiace alla regola del principio "tempus regit actum", per cui, in caso di successione di norme, la legittimità dell’atto va valutata con riguardo alla norma vigente al momento del loro compimento e non a quella posteriore sopravvenuta.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

FATTO

Il Comune di Castrignano dei Greci ha espletato un’asta pubblica, con il criterio del massimo ribasso, conclusa con l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto per il completamento della fogna nera alla "Meridionale Costruzioni di Montedoro Alessandro e c." Contro il provvedimento di aggiudicazione l'impresa Frisullo propose davanti al Tar per la Puglia un ricorso giurisdizionale, che però è stato giudicato inammissibile (sentenza n. 153 del 2001) per difetto di interesse, in quanto, come denunciato nel ricorso incidentale presentato dall'aggiudicataria, il ricorrente andava comunque escluso dalla partecipazione alla gara avendo egli presentato una fideiussione rilasciata da un soggetto non ricompreso tra quelli indicati dall'articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109. Cioè da una società autorizzata ad operare sul mercato finanziario ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo primo settembre 1993 n. 335.

L’amministrazione comunale, riesaminati gli atti alla stregua del principio di diritto affermato dal tribunale, ha deciso di escludere dalla gara tutte le altre ditte che si trovavano nella medesima situazione della ricorrente. Il che ha portato all'annullamento d'ufficio dell’aggiudicazione provvisoria (provvedimento in data 14 marzo 2001).

L'impresa Meridionale Costruzioni ha ora proposto, contro quest'ultimo provvedimento, ricorso davanti al Tar per la Puglia, che però l'ha respinto con la sentenza specificata in rubrica.

L'appello è proposto dalla soccombente che ripropone questa sede le censure disattese dal primo giudice e conclude chiedendo l'annullamento dell'atto impugnato in primo grado nonché il risarcimento dei danni subiti.

Resiste all'appello l'impresa di costruzioni Leone Mario Rosario, cui l'appalto è stato aggiudicato a seguito della rinnovazione delle operazioni di gara. Il controinteressato contesta le argomentazioni di controparte e conclude per il rigetto l'appello.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Oggetto dell'impugnazione è il provvedimento in data 14 marzo 2001, con il quale il dirigente dell'ufficio tecnico del Comune di Castrignano dei Greci ha annullato d'ufficio l'aggiudicazione provvisoria disposta con un proprio precedente provvedimento del 7 novembre 2000 a favore dell'impresa "Meridionale Costruzioni di Montedoro Alessandro e c.".

Secondo l'appellante, il provvedimento sarebbe illegittimo sotto diversi profili. In primo luogo, osserva che il procedimento era definitivamente chiuso alla data del 24 novembre 2000, quando l'amministrazione accertò la regolarità di tutta la documentazione presentata dalla ricorrente, e che, comunque, la sua rinnovazione contrasterebbe con i principi di continuità e di concentrazione della gara.

L'assunto non ha pregio. La giurisprudenza del giudice amministrativo è ferma nell’affermare l'esistenza del " potere dovere della p.a. di procedere in sede di autotutela all'eliminazione delle illegittimità verificatesi prima dell'adozione dell'atto terminale di un procedimento amministrativo " (Consiglio Stato sez. IV, 29 maggio 1998, n. 900), precisando ulteriormente, con riferimento particolare ai procedimenti di gara, che " qualora l'aggiudicazione sia provvisoria, il suo annullamento in sede di autotutela non necessita di particolare motivazione" (Consiglio Stato sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822). Quanto, poi, ai principi di continuità e di concentrazione della gara, la giurisprudenza (Consiglio Stato sez. V, 12 settembre 2000, n. 4822) ha di recente ribadito come esso non sia " assolutamente insuscettibile di eccezioni, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscano la concentrazione e la conclusione delle operazioni di gara in un numero ristretto di sedute." Ora non vè dubbio che la necessità di eliminare le illegittimità verificatesi nel corso dell'istruttoria costituisca una situazione che legittima non solo la rinnovazione del procedimento ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto.

In secondo luogo, l'appellante sostiene che l'annullamento d'ufficio sarebbe stato adottato nell’erronea convinzione di dover dare esecuzione ad una sentenza (Tar per la Puglia n. 153 del 2001), che in realtà aveva riguardato solo il rito senza entrare nel merito della legittimità dell'aggiudicazione provvisoria.

Anche questo assunto si dimostra infondato. Infatti l'amministrazione ha esercitato il potere di autotutela non per eseguire una sentenza, che tra l'altro aveva accolto la tesi avanzata dall'impresa Montedoro della illegittimità dell’ammissione alla gara di coloro che avevano presentato la garanzia per la cauzione provvisoria nelle forme della fideiussione prestata da una società di intermediazione finanziaria, ma per ripristinare nei confronti di tutti i partecipanti la legalità violata.

In terzo luogo, l'appellante sostiene che il potere di autotutela avrebbe dovuto essere necessariamente esercitato dalla giunta comunale in sede di approvazione dell'aggiudicazione provvisoria. La tesi non è esatta, in quanto confonde il potere di autotutela, che in via generale è attribuito all'organo che ha adottato il provvedimento annullato, con il potere di approvazione degli atti che è necessariamente attribuito ad altro organo. Nel caso che ci riguarda, essendo stato esercitato il potere di autotutela, questo non poteva che competere al capo dell'ufficio tecnico comunale che aveva deliberato l'aggiudicazione provvisoria ritenuta illegittima.

Da ultimo, l'appellante sostiene che la rinnovazione del procedimento è stata effettuata senza il rispetto delle garanzie procedimentali e senza tener conto che l'originaria situazione di illegittimità era venuta meno, a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n.388, che ha modificato il testo originario dell'articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, introducendo la facoltà di prestare la cauzione " anche mediante fidejussione … rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385". Senonché l'assunto non considera che la validità degli atti relativi alle fasi intermedie della procedura concorsuale soggiace alla regola del principio "tempus regit actum", per cui, in caso di successione di norme, la legittimità dell’atto va valutata con riguardo alla norma vigente al momento del loro compimento e non a quella posteriore sopravvenuta.

Quanto poi ai profili procedimentali, l’appellante non considera che la rinnovazione non ha determinato l’apertura di un nuovo procedimento ma solo la correzione degli atti illegittimamente adottati ( in particolare l’esclusione delle offerte illegittimamente ammesse ed il ricalcolo della media con conseguente nuova aggiudicazione). Cioè, il compimento di operazioni che non richiedevano l’acquisizione di nuova documentazione o particolari cautele procedimentali.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Appare equo compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello.