Consiglio di Stato - Sezione V -  Decisione del 18 novembre 2002  n. 6392

Contratti della Pubblica Amministrazione - Trattativa Privata

La ratio della disposizione, di cui all’art. 9,comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 358/1992, che delimita con precisione le specifiche condizioni alle quali è possibile passare dalla gara pubblica alla trattativa privata, non è quella di irrigidire senza ragione la capacità negoziale della stazione appaltante, mettendola in una situazione di debolezza contrattuale, in ultima analisi lesiva dell'interesse pubblico, ma invece quella di garantire, da un lato, stabilità e serietà alla domanda pubblica, in modo da evitare comportamenti collusivi, e dall'altro la reale parità di condizione tra i possibili aspiranti alla fornitura. Le condizioni di offerta devono essere mantenute sostanzialmente stabili: ed in questo caso, il riferimento letterale al carattere sostanziale della stabilità delle condizioni sta a significare che sono le caratteristiche strutturali della fornitura che devono essere mantenute ferme. Ora, è evidente che il prezzo, in una gara che inizialmente si configura come una licitazione privata al prezzo più basso, costituisce fisiologicamente, nel gioco della domanda e dell'offerta, l'elemento che crucialmente segnala la convenienza dell'aggiudicazione per la stazione appaltante: da qui la necessità di prevedere meccanismi di dissuasione e verifica per quelle offerte che si presentino con tratti anomali, rispetto agli andamenti del mercato.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

FATTO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR - Liguria ha accolto il ricorso proposto dalla TYCO spa, avverso . a) la deliberazione del Direttore generale dell'Azienda Ospedaliera Villa Scassi, n. 1178 del 21 dicembre 2000, recante la decisione di non aggiudicare alla stessa TYCO l'appalto per la fornitura triennale di suturatrici meccaniche varie e per la videolaparoscopia, con i relativi accessori, appalto indetto con la deliberazione n. 567/2000, attraverso la formula della licitazione privata, e di instaurare una ulteriore indagine di mercato passando alla procedura della trattativa privata con la Ethicon pa; b) la deliberazione del Direttore generale dell'Azienda n. 1213 del 28.12.2000, con la quale la fornitura triennale in questione è stata affidata alla Ethicon a trattativa provata, c) ogni altro atto presupposto, preparatorio e conseguente a tale affidamento.
2. I vizi dedotti in primo grado si riferivano: alla violazione degli artt. 9 e 19 del d. lgs n. 358 del 1992 e 17 della l.r. n.10 del 1995 e dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà ed illogicità, difetto del presupposto legittimante e sviamento. Il giudice di primo grado ha accolto la censura con la quale si deduceva la violazione degli artt. 9 del d.lgs n. 358 del 1992 e 17 della l.r. del 1995: a suo avviso, nel passaggio dalla licitazione privata (alla quale partecipava solo la TYCO) alla trattativa privata (alla quale venivano invitate sia la TYCO che la Ethicon), sarebbe intervenuto un mutamento sostanziale delle condizioni di offerta richieste nella prima procedura, in violazione del disposto dell'art. 9,comma 4, lett. a) del citato d.lgs. n. 358, che stabilisce la possibilità di aggiudicare le forniture in oggetto a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione del bando di gara in alcune tassative ipotesi tra cui : a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo l'esperimento di un pubblico incanto, di una licitazione privata o di un appalto-concorso, purchè le condizioni iniziali della fornitura non siano sostanzialmente modificate e purchè sia trasmessa alla Commissione delle Comunità europee un'apposita relazione esplicativa. Il mutamento sostanziale delle condizioni offerte deriverebbe dalla circostanza che la TYCO è stata invitata a presentare un'offerta in accordo con la campionatura già presentata nella fase della licitazione privata ed a confermare il listino prezzi presentato in un secondo momento, mentre la Ethicon sarebbe stata invitata a confermare le offerte già presentate in precedenti licitazioni effettuate nel 1998, confermando il listino prezzi relativo a tali licitazioni.
3. L'Azienda Ospedaliera ha proposto appello contro la sentenza. Resiste l'appellata TYCO, che ripropone in via incidentale tutte le censure già svolte in primo grado, insistendo anche sul risarcimento del danno causato dal comportamento dell'Azienda Ospedaliera. L'appello è stato trattenuto in decisione nella pubblica udienza del 23 aprile 2002.

DIRITTO

1. E' opportuno iniziare l'esame dal motivo di ricorso accolto in primo grado e contestato dall'appellante. Si tratta di stabilire in concreto quali siano state le condizioni richieste alle due società invitate a partecipare alla trattativa private e se tali condizioni si configurino come sostanzialmente diverse rispetto a quelle già definite nella precedente fase della licitazione privata, inutilmente esperita, secondo quanto stabilito nel bando di gara, essendo stata presentata una sola offerta.
2. La ratio della disposizione, prima richiamata, che delimita con precisione le specifiche condizioni alle quali è possibile passare dalla gara pubblica alla trattativa privata, non è quella di irrigidire senza ragione la capacità negoziale della stazione appaltante, mettendola in una situazione di debolezza contrattuale, in ultima analisi lesiva dell'interesse pubblico, ma invece quella di garantire, da un lato,stabilità e serietà alla domanda pubblica, in modo da evitare comportamenti collusivi, e dall'altro la reale parità di condizione tra i possibili aspiranti alla fornitura. Le condizioni di offerta devono essere mantenute sostanzialmente stabili: ed in questo caso, il riferimento letterale al carattere sostanziale della stabilità delle condizioni sta a significare che sono le caratteristiche strutturali della fornitura che devono essere mantenute ferme. Ora, è evidente che il prezzo, in una gara che inizialmente si configura come una licitazione privata al prezzo più basso, costituisce fisiologicamente, nel gioco della domanda e dell'offerta, l'elemento che crucialmente segnala la convenienza dell'aggiudicazione per la stazione appaltante: da qui la necessità di prevedere meccanismi di dissuasione e verifica per quelle offerte che si presentino con tratti anomali, rispetto agli andamenti del mercato. Questa premessa, di ordine generale, vuole chiarire subito quale è la ragione di fondo per la quale l'appello deve essere accolto.
3. Quando l'Azienda Ospedaliera, con la deliberazione n.1083 del 5/12/2000, decide di procedere ad una prima negoziazione con la stessa TYCO, che aveva presentato l'unica offerta nella fase della licitazione privata, dopo aver ricevuto e aperto l'offerta TYCO, si rende conto che, rispetto all'offerta del triennio precedente, era possibile rilevare un incremento nella componente prezzi superiore al 15%, pur considerando il ribasso rispetto all'offerta base (lire 787.775.3000 offerta base; lire 751.000.000 offerta TYCO). Siamo ormai dunque nella fase, della trattativa privata, e correttamente l'Azienda Ospedaliera, alla luce anche delle direttive regionali in materia di contenimento della spesa corrente sanitaria, che di fatto premevano per cercare di allineare i costi di acquisizione all'ultimo costo storico di riferimento indicato dal mercato, chiede a TYCO di abbassare ulteriormente i prezzi: si tratta di una richiesta del tutto coerente con una linea di contenimento della spesa sanitaria corrente e con il bando iniziale, che centrava il meccanismo di affidamento della fornitura proprio sul ribasso del prezzo base. A fronte di questa richiesta, ed il punto non è oggetto di contestazione, la TYCO dichiarava la propria indisponibilità a praticare prezzi più contenuti.
4. A questo punto, l'Azienda Ospedaliera decide che non esistono le condizioni di convenienza economica per aggiudicare la fornitura a TYCO, ed estende la trattativa privata alla Ethicon, chiedendo a questa società l'allineamento ai costi storici quali derivabili dagli ultimi contratti aventi per oggetto le stesse atrezzature sanitarie. Ora ciò che sembra essere sfuggito al giudice di prime cure è che il meccanismo della licitazione privata al prezzo più basso assolve alla funzione di far emergere, in concorrenza, la condizione più favorevole alla PA; se, come correttamente prevedeva il bando di gara, non era possibile affidare la fornitura in quanto si registrava una sola offerta, e dunque la concorrenza non aveva operato, è chiaro che la PA passando alla trattativa privata doveva costruirsi un prezzo di riferimento sul quale testare le eventuali offerte: e tale prezzo, tenuto conto anche della stabilità dei costi e dei prezzi nell'area di produzione dei materiali oggetto della fornitura (dollaro), poteva ragionevolmente puntare a fermare la situazione su quella delle ultime aggiudicazioni, peraltro relativamente recenti. Ciò che è rilevante ai nostri fini è che la TYCO è stata pienamente messa in condizione, nella fase della trattativa privata, di abbassare il prezzo offerto, approssimando quello delle ultime forniture: essa invece, richiesta espressamente di ridurre il prezzo offerto, dichiarava la propria netta indisponibilità. Ed è sempre sulla componente prezzo che fa leva la stazione appaltante nell'esplorare, dopo che si è conclusa la trattativa con la TYCO, la Ethicon. Le due società sono state messe nella stessa condizione contrattuale ai fini della aggiudicazione della fornitura. Le componenti strutturali delle forniture richieste erano esattamente le stesse: solo il prezzo ha giocato come elemento di comparazione e scelta, come è corretto che avvenga in una trattativa privata nella quale la PA è tenuta, sulla base di precise direttive regionali, a contenere i costi che entrano a comporre le tariffe praticate o i costi finali del servizio offerto ai cittadini. L'aziendalizzazione dell'offerta di servizi pubblici essenziali, come la sanità, significa anche che nella formazione dei costi la stazione pubblica deve cercare di utilizzare al massimo gli spazi offerti proprio dal meccanismo del mercato.
5. La circostanza che nel caso in esame la fase della trattativa privata si sia svolta in modo diacronico, e ciò proprio per consentire a TYCO di "giocare " per prima le proprie carte, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza appellata, è la dimostrazione di un comportamento contrattualmente oculato da parte della PA. La parità delle condizioni di partecipazione sta tuta nel fatto che ad entrambe le società è stata proposta la stessa fornitura, per quantità e qualità delle attrezzature richieste, mentre le scelte sono state calibrate sul prezzo, cioè sulla diversa disponibilità delle due ditte ad avvicinare un prezzo più vicino a quello ritenuto conveniente dalla PA. Si tratta dell'unico comportamento contrattualmente conveniente per una PA, una volta che sia stato necessario abbandonare il meccanismo della gara competitiva e passare alla trattativa privata. Il motivo che ha dunque condotto il giudice di primo grado ad accogliere il ricorso è errato: pertanto l'appello, sotto questo profilo, va accolto.
6. Devono altresì essere respinti tutti gli altri motivi riproposti da TYCO nel suo appello incidentale e, naturalmente, anche la richiesta di risarcimento di danni, attesa la piena legittimità del comportamento della PA. TYCO si lamenta che il criterio del prezzo storico più basso compaia solo al momento di rifiutare l'aggiudicazione alla stessa TYCO, mentre non veniva indicato negli atti di gara della licitazione privata. La censura non ha pregio: come abbiamo ricordato, la fase della licitazione privata si fondava proprio sul criterio dell'offerta più bassa, dunque non si capisce per quale motivo la stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare in anticipo il prezzo a cui supponeva sarebbe stato conveniente aggiudicare la gara: si sarebbe trattato di un criterio incongruo con quello base del maggior ribasso sul prezzo di riferimento e quindi di una tecnica di gara del tutto diversa da quella prescelta nel bando. Viceversa, una volta passati alla fase della trattativa privata è proprio questa supposizione sul prezzo, che nella prima fase restava del tutto interna ed irrilevante (la gara sarebbe stata aggiudicata se vi fossero state più offerte), che diventa il criterio che guida, e deve guidare, la Pubblica Amministrazione.
7. Per le considerazioni svolte, in fatto ed in diritto, l'appello deve essere accolto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado.