Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 2 dicembre 2002 n. 6619

Contratti della Pubblica Amministrazione - Associazione Temporanea di Impresa

La partecipazione in forma associata delle imprese alle procedure di evidenza pubblica non dà luogo alla formazione di un soggetto nuovo e distinto rispetto alle singole imprese associate. Queste ultime mantengo la loro individualità e sono, in particolare, soggette alla separata verifica dei requisiti (soggettivi) di idoneità all’ammissione alla gara.
E’ possibile operare - nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte - modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempreché le stesse non siano tali (ma non risulta essere il caso) da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e quindi sul possesso da parte del medesimo dei necessari requisiti (cfr. Cons. Stato, V, 18 aprile 2001, n. 2335). Né, invero, sussistono controindicazioni legislative (cfr. art. 11 del d.lg. 157/95, ove l’elemento dirimente è pur sempre costituito dalla presentazione dell’offerta congiunta, e non di certo dalla mera istanza congiunta di partecipazione alla gara) all’applicazione del suesposto principio della modificabilità soggettiva "condizionata" anche nel caso, indubbiamente meno tipico, della riduzione in itinere del soggetto aggregato in individuale, dovuta alla rinuncia, prima della presentazione dell’offerta e dell’espletamento della gara, da parte dell’impresa designata come mandataria. Pertanto, come peraltro espressamente prescritto dalla normativa sugli appalti di lavori pubblici, nella formulazione vigente, è l’impegno congiunto in sede di offerta che preclude qualsiasi modificazione dell’assetto soggettivo del raggruppamento temporaneo, anche se non ancora costituito (cfr. art. 13, commi 5 e 5-bis, della l. 109/94, introdotti dalla l. 415/98). Indubbiamente, la circostanza che anche il legislatore, seppur in settore qui non direttamente pertinente, correli il divieto di mutamento dell’assetto soggettivo dell’ATI al momento dell’offerta, facendo salvo quindi il momento antecedente della prequalificazione, risponde ad una precisa ratio che è quella per cui la tanto invocata prospettiva sinergica comincia ad assumere rilievo solo nella fase in cui si valuta l’idoneità, la convenienza, la affidabilità e serietà oggettiva dell’offerta. Nell’antecedente fase di prequalifica, teleologicamente diretta a selezionare i candidati da invitare alla presentazione delle offerte, il giudizio di idoneità tecnico-economica dei partecipanti si appunta su ciascun candidato singolarmente considerato, anche nell’ipotesi di istanza partecipativa congiunta in vista della costituzione di un raggruppamento temporaneo, non potendo in alcun modo il programmato rapporto di collaborazione tra le imprese surrogare l’apprezzamento concernente tali profili soggettivi.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

FATTO

1. Con il ricorso proposto in prime cure nell’ottobre 1994, l’attuale appellante, in qualità di capogruppo dell’ATI con la Econet s.r.l., impugnava i provvedimenti relativi all’aggiudicazione in favore della SAO s.r.l., in esito a procedura per licitazione privata, dell’appalto del servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti solidi urbani nell’ambito del Comune di Velletri, per un importo a base di gara di 2,8 miliardi di lire annui.

La reclamante deduceva, in particolare, che la società SAO non era stata singolarmente invitata a partecipare alla licitazione privata, ma solo in associazione temporanea con la Socram s.r.l., e che la medesima non era in possesso, ai fini dell’espletamento del servizio affidato in appalto, dell’autorizzazione al trasporto di r.s.u. nell’ambito della Provincia di Roma.

2. Il TAR del Lazio, pronunciando in sede cautelare, sospendeva nel dicembre 1994 i provvedimenti impugnati, ma la pronunzia veniva riformata da questa Sezione, con ordinanza n. 317/95, alla stregua dell’insussistenza del requisito del "periculum in mora".

Successivamente, nell’aprile 1998, il Tribunale di prima istanza dichiarava l’interruzione del processo, alla luce dell’avvenuto decesso del patrono delle parti resistenti.

Il processo veniva riassunto ad iniziativa della parte istante entro il termine di legge.

Il ricorso, quindi, veniva definitivamente respinto in prime cure, con la sentenza impugnata in epigrafe indicata, non condividendo i primi giudici le considerazioni poste alla base dei due profili di doglianza dedotti.

3. La Slia, agendo anche in proprio, ha interposto l’appello in trattazione avverso la prefata pronunzia, contestando le argomentazioni del TAR circa i due profili esaminati e lamentando la mancata disamina, da parte dei primi giudici, del terzo motivo di censura originariamente dedotto (eccesso di potere per sviamento).

4. Il Comune intimato e la controinteressata aggiudicataria (Sao) si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello, ed hanno puntualmente controdedotto.

La seconda ha, in verità, anche eccepito l’inammissibilità del gravame, alla stregua della mera riproposizione di censure motivatamente disattese in prime cure e per carenza di interesse.

Le parti hanno depositato memoria.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2002 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è ammissibile ma deve essere rigettato.

In effetti le eccezioni di inammissibilità del gravame in appello sollevate dalla Sao, società aggiudicataria dell’appalto di cui si verte, sono evidentemente prive di consistenza, già in punto di fatto, atteso che il ricorso non è affatto privo di considerazioni espresse in contestazione delle argomentazioni rese dal Tribunale di prime cure e risulta rivolto, seppur non sempre in via esplicita, all’annullamento dei provvedimenti originariamente contestati. Del resto, per i noti principi, il giudice di appello dispone degli stessi poteri, cognitori e decisori, di cui dispone il giudice di primo grado.

2. Passando al merito, e prendendo le mosse dal primo motivo di appello, giova premettere che il TAR Lazio ha con la sentenza gravata respinto la censura, in questa sede riproposta, che si soffermava sulla violazione dell’art. 89 del r.d. 827/24, per avere l’impugnata deliberazione disposto l’aggiudicazione in favore della Sao s.r.l., soggetto non formalmente invitato - nella sua individualità - a partecipare alla procedura concorsuale e perciò rimasto estraneo alla procedura di prequalificazione.

Orbene, i primi giudici hanno al riguardo precisato che la partecipazione in forma associata delle imprese alle procedure di evidenza pubblica non dà luogo alla formazione di un soggetto nuovo e distinto rispetto alle singole imprese associate. Queste ultime mantengo la loro individualità e sono, in particolare, soggette alla separata verifica dei requisiti (soggettivi) di idoneità all’ammissione alla gara.

3. Al di là del suddetto incontestabile principio, la puntuale ricostruzione dei fatti priva di connotazioni di fondatezza l’impianto censorio della lagnanza in questione.

La Sao e la Socram non chiesero di essere invitate in quanto ATI (l’assocazione temporanea non verrà mai costituita), ma presentarono, come imprese individuali, una domanda congiunta di partecipazione alla gara in data 13 giugno 1994, con l’avvertenza che in caso di accoglimento della domanda avrebbero costituito (in vista, dunque, della presentazione congiunta dell’offerta) un’associazione temporanea di imprese, ai sensi e per gli effetti delle vigenti disposizioni di legge, che avrebbe visto assumere la qualifica di capogruppo mandataria alla Socram e di mandante alla Sao.

Il Comune di Velletri, in data 18 giugno 1994, invitava a partecipare alla gara, fissata per il 15 luglio 1994, l’ATI Socram-Sao, ancora però non costituita (e, come si accennava, non lo sarà mai).

Successivamente, la Socram, con dichiarazione sostitutiva di atto notorio ricevuta in data 12 luglio 1994 (prima dunque della presentazione delle offerte, possibile fino al giorno precedente alla gara, e dell’espletamento della gara stessa) da funzionario delegato del Sindaco di Roma, rinunciava a partecipare alla procedura di gara, contestualmente liberando da ogni vincolo la Sao, la quale era espressamente autorizzata a presentare offerta propria (ritenuta poi dall’Amministrazione comunale meritevole dell’aggiudicazione dell’appalto de quo).

4. Ciò posto, in mancanza di sintomi di violazione della par condicio tra i concorrenti o di significative alterazioni del normale corso della sequenza procedimentale, e non essendo inoltre in contestazione, salvo quanto appresso si dirà, il possesso dei necessari requisiti, anche di ordine soggettivo, in capo alla Sao, trova lineare applicazione la possibilità, già affermata dalla Sezione, di operare - nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte - modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempreché le stesse non siano tali (ma non risulta essere il caso) da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e quindi sul possesso da parte del medesimo dei necessari requisiti (cfr. Cons. Stato, V, 18 aprile 2001, n. 2335).

Né, invero, sussistono controindicazioni legislative (cfr. art. 11 del d.lg. 157/95, ove l’elemento dirimente è pur sempre costituito dalla presentazione dell’offerta congiunta, e non di certo dalla mera istanza congiunta di partecipazione alla gara) all’applicazione del suesposto principio della modificabilità soggettiva "condizionata" anche nel caso, indubbiamente meno tipico, della riduzione in itinere del soggetto aggregato in individuale, dovuta alla rinuncia, prima della presentazione dell’offerta e dell’espletamento della gara, da parte dell’impresa designata come mandataria.

Pertanto, come peraltro espressamente prescritto dalla normativa sugli appalti di lavori pubblici, nella formulazione vigente, è l’impegno congiunto in sede di offerta che preclude qualsiasi modificazione dell’assetto soggettivo del raggruppamento temporaneo, anche se non ancora costituito (cfr. art. 13, commi 5 e 5-bis, della l. 109/94, introdotti dalla l. 415/98).

Indubbiamente, la circostanza che anche il legislatore, seppur in settore qui non direttamente pertinente, correli il divieto di mutamento dell’assetto soggettivo dell’ATI al momento dell’offerta, facendo salvo quindi il momento antecedente della prequalificazione, risponde ad una precisa ratio, bene messa in luce dalla difesa della ditta aggiudicataria, che è quella per cui la tanto invocata (dalla reclamante) prospettiva sinergica comincia ad assumere rilievo solo nella fase in cui si valuta l’idoneità, la convenienza, la affidabilità e serietà oggettiva dell’offerta. Nell’antecedente fase di prequalifica, teleologicamente diretta a selezionare i candidati da invitare alla presentazione delle offerte, il giudizio di idoneità tecnico-economica dei partecipanti si appunta su ciascun candidato singolarmente considerato, anche nell’ipotesi di istanza partecipativa congiunta in vista della costituzione di un raggruppamento temporaneo, non potendo in alcun modo il programmato rapporto di collaborazione tra le imprese surrogare l’apprezzamento concernente tali profili soggettivi.

E’ punto non controverso, come si accennava, che la ditta Sao possedesse i requisiti soggettivi rilevanti già in sede di prequalifica, ai sensi del bando di gara del 30 maggio 1994.

Nessuna efficacia risolutiva, poi, può essere attribuita alla circostanza che, formalmente, la lettera di invito fosse diretta non alla Sao singolarmente considerata ma al raggruppamento capeggiato dalla Socram, ancora di là da venire costituito e che comunque, come in primis evidenziato, non avrebbe costituito soggetto autonomo, nuovo e distinto rispetto alle singole imprese associate, trattandosi, al contrario, di uno strumento di collaborazione temporanea ed occasionale tra imprese per la partecipazione congiunta alle procedure degli appalti pubblici, non riconducibile, nell’ottica della classificazione giuridica, all’associazione in partecipazione (anzi espressamente vietata dalle norme richiamate sugli appalti pubblici di lavori), bensì al più ad un contratto associativo innominato espressione di autonomia contrattuale.

Nell’odierno gravame, in effetti, la reclamante non accorda più efficacia dirimente all’indicazione meramente formale del destinatario dell’invito ma si sofferma maggiormente sugli effetti della prospettazione dell’offerta sinergica tra le due imprese, che avevano presentato istanza congiunta di partecipazione.

La teorizzazione, seppur indubbiamente suggestiva, che porterebbe ad affermare, nelle sue estreme conseguenze, che l’Amministrazione non avrebbe invitato la Sao se essa non avesse inoltrato domanda nella prospettiva del costituendo raggruppamento con Socram, si rivela del tutto indimostrata ed apodittica.

In ogni caso, la prospettiva sinergica non può essere efficacemente apprezzata prima della formulazione dell’offerta, e quindi della predefinizione dei ruoli e delle funzioni delle singole imprese partecipanti al raggruppamento.

Essendo incontroverso che nel caso di specie l’offerta è stata definitivamente presentata, singolarmente, dalla Sao, come espressamente consentitole (nella regolazione dei loro rapporti interni) dall’altra ditta rinunziante (Socram), e che, verificata la sussistenza dei requisiti soggettivi in capo alla detta impresa, la valutazione positiva dell’Ente appaltante, sfociata poi nell’aggiudicazione, si è esclusivamente fondata sull’affidabilità oggettiva di tale singola, e non sinergica, offerta, va in definitiva confermato il responso di infondatezza del primo motivo di censura.

5. Con il secondo profilo di doglianza, disatteso dal TAR, e motivatamente riproposto in questo secondo grado di giudizio, l’appellante ha denunciato che l’aggiudicataria Sao non era in possesso, a differenza della Socram, ritiratasi però dalla procedura selettiva, dell’autorizzazione al trasporto dei rifiuti solidi urbani nell’ambito della Provincia di Roma, indispensabile ai fini dell’espletamento del servizio de quo.

In verità la lettera di invito prescriveva che l’offerta fosse corredata, tra l’altro, dal certificato di iscrizione all’Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento dei rifiuti per le categorie e la classe ivi indicate. Poiché però tale albo era divenuto operativo solo a partire dal 1° giugno 1994, le imprese partecipanti in attesa della formale iscrizione potevano presentare documentazione sostitutiva ed in particolare:

- certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. per la gestione del servizio oggetto dell’appalto;

- idonea documentazione attestante l’avvenuta presentazione della domanda di iscrizione all’Albo Nazionale per le categorie e la classe specificata;

- idonea documentazione attestante il possesso dei requisiti per l’iscrizione all’Albo;

- autorizzazione rilasciata dai competenti Enti ai sensi del DPR n. 915/82.

6. Tanto premesso, con precipuo riferimento a quest’ultimo punto, il TAR ha disatteso la censura originariamente dedotta dall’ATI Slia, osservando che la delega conferita dalla normativa regionale (in particolare dall’art. 21 della l.r. 53/86, peraltro poi abrogata dalla l.r. 38/95) alle province ai fini del rilascio dell’autorizzazione regionale, già prevista dall’art. 6 lett. c), del DPR 915/82, per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporto di rifiuti prodotti da terzi, non mutava la natura del titolo autorizzatorio e soprattutto l’ambito territoriale (regionale) abilitato.

Quanto precede trovava conferma, secondo il Tribunale di prima istanza, nelle norme regolamentari regionali (Reg. reg. Lazio 14 gennaio 1988, n. 4) regolanti la procedura per il rilascio dell’autorizzazione, nell’ambito delle quali erano dettati criteri ai fini dell’individuazione della provincia competente al rilascio dell’autorizzazione (oltre all’obbligo di informare le altre province della Regione Lazio) che non avrebbero avuto alcun senso ove l’efficacia territoriale dell’autorizzazione fosse stata limitata al solo territorio della provincia chiamata a provvedere.

La pienezza degli effetti abilitanti su base regionale delle autorizzazioni rilasciate dalle singole province, affermano in sede di conclusioni i primi giudici, troverebbe inoltre motivi di conforto nella successiva legislazione d’urgenza di cui ai decreti legge reiterati negli anni 1995 e 1996.

7. Le argomentazioni del TAR non sembrano, in effetti, prive di elementi di supporto convincenti.

La Sao ha documentalmente provato la titolarità di tre diverse autorizzazioni ex art. 6 DPR 915/82, valide ed efficaci al momento della richiesta di partecipazione alla gara, rilasciate rispettivamente dalla Regione Umbria e dalle Province di Viterbo e Rieti.

La norma di delega regionale sembra aver inciso sulla competenza a rilasciare il titolo autorizzatorio (passata in capo alle Province) ma non sull’efficacia territoriale del medesimo, fin dall’origine su base regionale.

Del resto, come avverte avvedutamente la difesa del Comune resistente, diversamente opinando, la delega regionale non si sarebbe posta di certo in linea con le esigenze di snellimento e semplificazione dei procedimenti amministrativi, che avrebbero subito anzi un appesantimento e costretto le società interessate ad entrare in possesso di una autorizzazione per ogni Provincia della Regione Lazio.

Indubbiamente, inoltre, la normativa regolamentare regionale sopracitata conforta l’interpretazione dell’Amministrazione comunale, fatta propria dai primi giudici, non intravvedendosi per quale scopo dovrebbero essersi preoccupate le norme secondarie di individuare, mediante più criteri, l’Amministrazione provinciale concretamente competente al rilascio dell’autorizzazione in questione, se l’efficacia dell’autorizzazione stessa fosse stata limitata esclusivamente al territorio della provincia deputata a provvedere, potendosi a quel punto fare ben più semplice (ed esclusivo) riferimento al parametro dell’ambito provinciale ove si intende esercitare l’attività di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani.

Non pare, invece, altrettanto significativo che il regolamento regionale abbia imposto all’Ente provinciale rilasciante l’onere di notiziare le altre Province della Regione Lazio.

La linearità del quadro sopra tratteggiato non viene efficacemente intaccata da una circostanza di fatto singola e peculiare, ovvero che una delle tre autorizzazioni in questione, precisamente quella rilasciata il 19 dicembre 1992 dall’Amministrazione provinciale di Viterbo, abbia autolimitato la propria validità al territorio della provincia viterbese, elemento che, alla stregua delle considerazioni generali di cui sopra, non risulta sufficiente per venire incontro alle lagnanze dell’appellante, incentrate con vigore sul principio della corrispondenza dell’efficacia territoriale del titolo autorizzatorio alla sfera di competenza dell’Ente rilasciante.

8. Va, d’altra parte, tenuto presente, nell’attribuire ulteriore positivo apprezzamento alla posizione della Sao, che la stessa risulta aver dato scrupoloso ossequio alle prescrizioni della lex specialis di gara, ed in particolare della lettera di invito, nell’ambito delle quali tra l’altro, occorre rimarcare, non si richiedeva una rigorosa corrispondenza territoriale, su base provinciale, dell’autorizzazione rilasciata dagli "Enti competenti" (come indubbiamente erano le Amministrazioni provinciali di Viterbo e Rieti).

Occorre osservare come proprio nelle settimane prossime alla gara interveniva finalmente l’operatività dell’Albo nazionale dei smaltitori di rifiuti (istituito con d.m. ambiente n. 324/91), e che l’iscrizione nell’ambito di questo espletava una funzione indubbiamente sostitutiva rispetto al previgente regime autorizzatorio regionale.

Orbene, risulta che in tale delicata fase di transizione la Sao, ritenendosi in possesso dei necessari requisiti, abbia formalmente dato seguito a tutte le prescrizioni finalizzate all’ottenimento dell’iscrizione nell’Albo nazionale, pur non intervenuta in tempo utile. Visto che, però, tali formalità erano espressamente indicate dal bando di gara come sostitutive, ai fini della legittima partecipazione alla procedura, della stessa certificazione da rilasciarsi a cura dell’Albo, e che la società in argomento era comunque titolare di valide autorizzazioni provinciali ex DPR 915/82, è evidente come la ditta aggiudicataria abbia, in definitiva, anche soddisfatto le condizioni richieste dalla normativa di gara.

Anche il secondo motivo di censura è, di conseguenza, destituito di fondamento, sotto i vari profili indicati.

9. Analoga sorte negativa spetta, infine, al terzo mezzo di doglianza, relativamente al quale peraltro l’appellante ha lamentato anche l’omessa disamina da parte dei giudici di primo grado.

Trattasi in effetti di censura genericamente formulata, relativa a vizi di eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, che può essere facilmente disattesa alla stregua del comportamento secondo legge adottato dall’Amministrazione, in virtù di quanto in questa sede emerso relativamente ai vizi dedotti con entrambi i profili di censura sopra analizzati.

10. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il gravame in epigrafe, in definitiva, va respinto.

Sussistono, nondimeno, i motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti, relativamente al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.