Consiglio di Stato Sezione V - Decisione 15 febbraio 2002 n. 904

Qualificazione
Appalti di lavori - Prescrizioni di gara - Requisiti di partecipazione - Prescrizione referenze ulteriori rispetto a requisiti legali - Prescrizioni ulteriori referenze bancarie - Legittime - Prescrizioni ulteriori requisiti tecnici - Illegittime

FATTO

Per la costruzione e la gestione di un impianto di depurazione a servizio del capoluogo e delle marine il Comune di Nardò indiceva appalto concorso con bando pubblicato sul Bollettino Ufficiale CEE n. 173 del giorno 8 settembre 1998, all’esito del quale la commissione incaricata della valutazione delle offerte formava due distinte graduatorie a seconda che nell'esecuzione dei lavori fossero utilizzate tubazioni zincate oppure tubazioni in acciaio inox (soluzione, quest’ultima, indicata come preferibile).

Con determinazione 385 del 3 maggio 1999 il Dirigente competente approvava gli atti di gara, dichiarando aggiudicataria l'associazione temporanea d’imprese costituita tra la Giovanni Putignano & Figli s.r.l. e l’impresa Armando De Donno e rinviava la stipulazione del contratto all’acquisizione dei pareri ed all'approvazione del progetto, previa scelta da parte dell'Amministrazione comunale tra le due soluzioni tecniche proposte.

Avverso questo provvedimento e gli atti connessi venivano due concorrenti proponevano separati ricorsi innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce. Di questi, il primo, iscritto al n. 1407/99, era avanzato dalla S.I.D.I. Società Impianti Depuratori Industriali s.r.l., che contestava, tra l'altro, il possesso in capo all’aggiudicataria del requisito previsto dalla clausola 6.2.a) del bando e n. 18) della lettera di invito; il secondo, iscritto al n. 1482/99, dall'a.t.i. tra la Degremont Italia s.p.a. e la Comfort Eco s.r.l. per motivi sostanzialmente analoghi.

In entrambi i giudizi si costituivano il Comune e l'a.t.i. controinteressata. Quest’ultima proponeva ricorso incidentale e, con atto notificato il 2 Luglio 1999, motivo aggiunto al ricorso incidentale con il quale contestava la legittimità delle prescrizioni di cui ai punti 6.2 a) del bando e n. 18) della lettera d’invito per contrasto con gli artt. 20 e 21 D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406.

Successivamente, con atto notificato il 10 agosto 1999, l’a.t.i. Degremont - Comfort Eco interveniva nel ricorso proposto dalla S.I.D.I. iscritto al n. 1407/99 e, con altro ricorso, iscritto al n. 1984/99, chiedeva l’annullamento della deliberazione n. 264 del 1 giugno 1999 con cui la Giunta Comunale di Nardò aveva prescelto il progetto-offerta recante utilizzazione di tubazioni in acciaio inox.

In questo giudizio si costituivano sia l'Amministrazione comunale che l’aggiudicataria e la S.I.D.I..

Con sentenza n. 792 del 25 novembre 1999 la Seconda Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Lecce, disponeva la riunione dei tre i giudizi e così pronunciava:

"a) in accoglimento dei ricorsi incidentali proposti nei giudizi n. 1407/99 e 1482/99 dalla Putignano Giovanni & Figli s.r.l., quale mandataria dell'A.T.I. con l'Impresa Armando De Donno, annulla la clausola di cui ai punti 6.2 a) del bando di gara per la "costruzione del nuovo impianto di depurazione a servizio del capoluogo e delle marine" del Comune di Nardò, nonché quella di cui al punto 18) della lettera-invito;

b) dichiara inammissibili i primi motivi dei ricorsi principali nei medesimi giudizi n. 1407/99 e 1482/99;

c) dichiara inammissibile l'intervento spiegato nel giudizio n. 1407/99 dalla Degremont Italia s.p.a. anche quale mandataria dell'A.T.I. costituita con la Comfort Esco s.r.l. ;

d) respinge, perché infondati, i secondi motivi di ricorso proposti nei giudizi 1407/99 e 1482/99 rispettivamente dalla S.I.D.I. s.r.l. e dalla Degremont Italia s.p.a. anche nella qualità;

e) dichiara improponibile perché tardivo il ricorso n. 1984/99;

f) compensa integralmente fra tutte le parti dei giudizi riuniti le spese di lite.".

La sentenza è stata impugnata con appello iscritto al n. 317 del 2000 dalla S.I.D.I. s.r.l., la quale, in sua riforma, ha chiesto che il motivo aggiunto al ricorso incidentale proposto in prima istanza dalla a.t.i. Putignano - De Donno con atto notificato il 2 luglio 1999 sia dichiarato inammissibile; sia accolto il ricorso principale di primo grado n. 1407/99 da essa S.I.D.I. proposto e, per l'effetto, sia annullata l'aggiudicazione operata dal Dirigente del Comune di Nardò con Determina 385/99 del 3 maggio 1999. Con condanna dell'Amministrazione comunale e dell’a.t.i. Putignano - De Donno al pagamento delle spese e competenze del doppio grado di giudizio.

Costituitisi in giudizio per resistere al gravame, il Comune e l’a.t.i. Putignano - De Donno hanno controdedotto, avanzando altresì appello incidentale.

A sostegno delle censure dedotte dalla S.I.D.I. si è costituita anche l’a.t.i. Degremont - Comfort Eco.

Questa, a sua volta, ha proposto autonomo appello, iscritto al n. 1231 del 2000, con il quale ha impugnato ogni statuizione della sentenza in questione, chiedendo che, in riforma, siano dichiarati ammissibili ed accolti i ricorsi, anche per intervento, da essa Degremont Italia s.p.a. proposti in primo grado.

Hanno resistito il Comune di Nardò, anche con appello incidentale, e l’a.t.i. controinteressata.

Con ordinanze n. 1368 e n. 1369 del 21 marzo 2000 sono state respinte la domande cautelari avanzate contestualmente agli appelli.

Le cause sono state chiamate congiuntamente e trattenute in decisione, sentiti i difensori presenti, all’udienza del 29 maggio 2001.

DIRITTO

Gli appelli sono rivolti contro la stessa sentenza e, pertanto, se ne dispone la riunione a norma dell'art. 335 cod. proc. civ..

Entrambi sono infondati.

L’intera controversia ruota intorno alla legittimità dell’ammissione alla gara di cui si tratta dell’associazione temporanea d’imprese risultata aggiudicataria, con particolare riguardo al possesso del requisito di capacità tecnica previsto dalla clausola 6.2.a) del bando e n. 18) della lettera di invito, richiedente un attestato rilasciato dall’ente pubblico committente di aver realizzato nell’ultimo quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando un impianto di depurazione di acque reflue di potenzialità non inferiore a quella indicata.

Avverso detta clausola, laddove fosse stata interpretata come richiedente la produzione di un certificato di collaudo, in primo grado l’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale e, successivamente, con motivo aggiunto ne ha chiesto l'annullamento, perché in violazione degli artt. 20 e 21 del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406.

L’accoglimento di quest’ultima doglianza ha determinato l’esito del giudizio, contestato dalle appellanti.

Con un primo ordine di censure comuni ai due gravami si dubita dell’ammissibilità del ricorso incidentale e della tempestività del motivo aggiunto suddetti.

La clausola controversa, prescrivendo il requisito in argomento a pena di esclusione, limitava le possibilità di partecipazione degli aspiranti concorrenti e, pertanto, ove ritenuta illegittima, avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata.

A sua volta, il motivo aggiunto, che introdurrebbe una domanda non specificamente avanzata con il ricorso incidentale, sarebbe tardivo in quanto proposto a trenta giorni dalla notificazione del primo ricorso principale (n. 1407 del 1999) e quindi oltre il termine ridotto di dieci giorni, decorrente da quello stabilito per il deposito del ricorso principale (quindici giorni), ai sensi dell'art. 23 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 in combinato disposto con l'art. 19 D.L. 25 marzo 1997 n. 67, convertito dalla L. 23 maggio 1997 n.135.

Le censure non sono condivisibili.

Quanto all’ammissibilità del ricorso incidentale, occorre tener presente che la necessità dell’immediata impugnazione delle clausole limitative della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica poggia sul presupposto che si tratti di clausole direttamente lesive dell’interesse a partecipare, siccome inevitabilmente ostative dell’ammissione; cosicché tale lesività va esclusa ogni qualvolta le clausole del bando si prestino a più letture ugualmente plausibili da parte dell'interprete.

Nel caso di specie, la clausola in questione non può ritenersi immediatamente lesiva e, dunque, impugnabile, dal momento che essa , in relazione al contesto normativo di riferimento (art. 6 D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55; artt. 20 e 21 del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406), si è rivelata suscettibile di non univoca interpretazione.

Va considerato, per altro, che in capo all’a.t.i. risultata aggiudicataria l'interesse ad impugnare il bando di gara è sorto soltanto quando, a seguito dell'impugnazione proposta in via principale, si è in concreto delineata la possibilità di un annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara in suo favore.

Di qui l’ammissibilità del ricorso incidentale, come mezzo per paralizzare l'azione del ricorrente principale e salvaguardare così l'assetto di interessi fissato dal provvedimento impugnato.

Quanto al rispetto dei termini di legge, si osserva che il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale ed è pari a trenta e non a venti giorni, in virtù del rinvio operato, dall'art. 22 L. 6 dicembre 1971 n.1034, all'art. 37 R.D. 26 giugno 1924 n.1054 (cfr. C.d.S., sez. IV, 24 febbraio 2000 n. 1004). Ne consegue che, anche considerando la riduzione dei termini alla metà in forza della disposizione di cui all’art. 19 D.L. 25 marzo 1997 n. 67, il ricorso incidentale ed il motivo aggiunto sono entrambi tempestivi, essendo stati notificati, rispettivamente, il 28 giugno e il 2 luglio 1999, vale a dire entro il trentesimo giorno dalla notificazione (2 giugno 1999) del primo ricorso principale (n. 1407 del 1999).

Perde importanza, in tal modo, anche l’osservazione sopra cennata circa la natura del citato motivo aggiunto, che va più propriamente qualificato come ulteriore motivo del ricorso incidentale.

I rilievi concernenti la ricevibilità e l’ammissibilità del mezzo incidentale, pertanto, vanno respinti.

Infondati risultano, peraltro, anche i motivi d’appello con i quali le ricorrenti si dolgono che lo stesso mezzo sia stato accolto.

Il Giudice di primo grado ha ritenuto illegittima la clausola controversa per violazione del combinato disposto di cui agli artt. 20 e 21 del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406.

Ha considerato, invero, che - a differenza del precedente art. 20, il quale consente all'Amministrazione procedente di prescrivere nel bando di gara "ulteriori referenze da presentare" a dimostrazione della capacità economico-finanziaria - l'art. 21 non prevede che possano essere richiesti, a proposito della capacità tecnica dei concorrenti, referenze ed elementi ulteriori rispetto a quelli tassativamente prescritti nei punti da a) ad e) del primo comma, ma anzi, al secondo comma, richiama espressamente la disciplina dettata dal D.P.C.M. n. 55 del 1991 riguardo al contenuto del bando di gara ed alle referenze che devono essere presentate in relazione alla natura e all'importo dei lavori. Di qui ha tratto la conseguenza che le regole volte all’omogeneizzazione dei requisiti per la partecipazione agli appalti pubblici possono essere derogate, come nel caso dell’art. 20, solo in presenza di apposita disposizione.

Alla tesi su riferita le appellanti si limitano a contrapporre, l’una, che se non fosse consentito aggiungere nuovi requisiti di capacità tecnica, più che di omogeneizzazione, dovrebbe parlarsi di uniformità dei bandi e, l’altra, che è generalmente riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di richiedere in relazione alla natura ed all'importo dei lavori in gara il possesso di particolari requisiti, purché non irrazionali e pretestuosi.

Si tratta di rilievi privi di consistenza, che lasciano sostanzialmente intatti gli argomenti ermeneutici di carattere sia testuale che sistematico, di cui si avvale la tesi in sentenza. Essi, pertanto, vanno respinti.

Con il primo appello si ripropone, infine, il secondo motivo dedotto con il ricorso di primo grado, inteso a denunciare il difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice.

Anche in questo caso, non sono prospettate ragioni di infondatezza delle considerazioni svolte sul punto dal Giudice di prima istanza, alle quali è sufficiente far rinvio per respingere il mezzo d’impugnazione in esame, non essendovi motivo per dissentire dall’orientamento giurisprudenziale al quale si richiamano, secondo cui non richiede alcuna ulteriore motivazione il giudizio della commissione relativo ai progetti in gara, espresso in termini numerici sulla base di una "griglia" di parametri e valori predeterminati.

L’appello n. 317 del 2000, in conclusione, non può trovare accoglimento. Per l’effetto, resta confermata la pronuncia negativa adottata nella sentenza appellata in ordine al ricorso di primo grado iscritto al n. 1407 del 1999.

Passando a trattare dell’appello n. 1231 del 2000, può prescindersi dall’esame delle eccezioni sollevate circa la sua ammissibilità, stante la sua manifesta infondatezza.

Del primo motivo, recante le stesse censure dell’omologo mezzo della precedente impugnativa, si è già detto, respingendolo.

Quanto al secondo motivo, con il quale ci si duole della dichiarata inammissibilità dell’intervento svolto in prime cure nel ricorso n. 1407 del 1999, dopo la conferma dell’esito negativo di questo, non può che esserne dichiarata l’inammissibilità per difetto d’interesse.

L’esame dei due restanti mezzi d’impugnazione va invertito.

Con il quarto si sostiene che erroneamente il Tribunale ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso n. 1984 del 1999 proposto per l’annullamento della deliberazione G.M. n. 264 datata 1 giugno 1999, con la quale il Comune appellato ha deciso di prescegliere, tra quelle proposte dall’a.t.i. aggiudicataria, la soluzione che prevedeva l’utilizzazione di tubi in acciaio.

Tuttavia, le considerazioni relative all’esigenza di una maggiore correttezza della pubblica Amministrazione nei rapporti con i privati, alle quali l’assunto è affidato, non sono idonee a superare il rilievo svolto in sentenza, secondo cui la citata deliberazione avrebbe dovuto essere impugnata entro i trenta giorni dall’ultimo della sua pubblicazione all’albo pretorio del Comune, non essendone necessaria la comunicazione ai concorrenti della gara, ormai conclusasi con l’aggiudicazione.

Ciò comporta il rigetto del motivo d’appello in esame.

La conferma della pronunciata irricevibilità del ricorso n. 1984 del 1999 che ne consegue, determina, peraltro, l’inoppugnabilità della scelta dell’Amministrazione di cui sopra si è detto e, quindi, il venir meno di ogni interesse nella ricorrente associazione d’imprese all’accoglimento dell’altro motivo di doglianza, il terzo d’appello, inerente alla diversa graduatoria delle imprese che avevano proposto la soluzione con utilizzo di tubazioni zincate.

Di quest’ultimo motivo va quindi dichiarata l’inammissibilità per difetto d’interesse.

Per le considerazioni tutte che precedono, in conclusione, previa loro riunione, gli appelli in epigrafe indicati vanno respinti.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa spese e competenze del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa loro riunione, respinge gli appelli in epigrafe.