Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 9 maggio 2003 n. 2456

Contratti della Pubblica Amministrazione - Appalti opere pubbliche - Requisiti di qualificazione - Cifra d'affari in lavori - Società di persone - Documenti necessari per dimostrare requisiti - Dichiarazioni versamenti IVA - Surrogazione delle dichiarazione - Non consentita

F A T T O

L’a.t.i. appellante, aggiudicataria provvisoria dell’asta pubblica per l’appalto dei lavori di costruzione di una scuola elementare in località Ponte Persica del Comune di Castellammare di Stabia, in sede di verifica dei requisiti, è stata esclusa dalla gara per le seguenti ragioni: a) la mandante CAP Costruzioni non era in possesso dei requisiti minimi di qualificazione, perché dai bilanci del 1995-96-97-98-99 non risultava soddisfatta la percentuale minima del 10% della cifra di affari in lavori effettivamente realizzata nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, come prescritto dall’art. 31, primo comma, lett. c, del d.P.R. n. 34 del 2000; b) la Tecnocantieri aveva omesso di inviare il bilancio relativo all’esercizio 1999; c) la Tecnocantieri aveva proceduto nel 1998 all’acquisto di ramo di impresa dalla soc. Edilmaster e si era avvalsa dei bilanci della cedente per gli anni antecedenti alla acquisizione.

Il Tar Campania, dinanzi al quale l’a.t.i. ha proposto ricorso per l’annullamento del VI verbale di asta pubblica dal quale risultava l’esclusione, ha respinto il ricorso, perché ha ritenuto legittimo il provvedimento impugnato in relazione alle ragioni di cui ai punti a) e b).

Con il presente ricorso in appello l’a.t.i. chiede l’annullamento della sentenza, a suo avviso erronea e lacunosa, riproponendo le censure svolte in primo grado.

In particolare deduce:

1.- (in linea gradata sotto il profilo processuale, trattandosi di un motivo accolto in primo grado) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e delle disposizioni di cui al d.P.R. n. 34 del 2000. Eccesso di potere per carenza di motivazione, illogicità, arbitrarietà, essendo stato illegittimamente addotto quale motivo di esclusione dalla gara, l’utilizzazione dei bilanci 1995-96-97 del ramo di azienda acquisito, senza tener conto che la cessione implica una successione a titolo universale inter vivos, con la conseguenza che il cessionario subentra nella posizione attiva e passiva del cedente;

2.- Error in iudicando: violazione del d.P.R. n. 34 del 2000 (artt. 29 e 32). Violazione dell’art. 80 d.P.R. n. 554 del 1999

Fondatezza del ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 31 lett. c d.P.R. n. 24 del 2000. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, arbitrarietà, irragionevolezza, difetto di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 della Cost. Violazione del bando di gara, in quanto il Tar non avrebbe esattamente compreso la censura dedotta, con la quale si lamentava che era stato preso in considerazione un quinquennio diverso da quello indicato nel bando e non già soltanto che non era stata data la possibilità di sostituire con dichiarazioni sostitutive i documenti indicati dall’art. 18 del d.P.R. n. 34 del 2000;

3.- Error in procedendo e in iudicando: violazione dell’art. 112 c.p.c. per omesso eame di motivo dedotto in via principale.

Fondatezza del ricorso: violazione e falsa applicazione del bando e dei principi generali in materia di esclusione dei concorrenti dalle gare pubbliche. Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità: Difetto di istruttoria, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., avendo il Tar erroneamente ritenuto che l’a.t.i. ricorrente avesse implicitamente ammesso la mancata produzione, per dimenticanza, del bilancio 1999, mentre aveva, invece, sostenuto che il documento era stato prodotto, come risultava nella nota di trasmissione del relativo plico e che, pertanto, la mancanza del documento suddetto per fatto a lei imputabile, doveva essere provata dalla stazione appaltante;

4.- Error in procedendo: omessa pronuncia su motivo dedotto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma primo quater e dell’art. 30 della L. n. 109 del 1994: Eccesso di potere per carenza di motivazione ed irragionevolezza, non essendo stato esaminato se la comminatoria delle sanzioni della escussione della cauzione e della comunicazione all’Autorità di Vigilanza fossero da riconnettere ad un comportamento consapevole del trasgressore.

Il Comune di Castellammare di Stabia si è costituito in giudizio e con successiva memoria ha illustrato i motivi di infondatezza dell’appello.

L’a.t.i. appellante nelle more processuali ha presentato una istanza con la quale ha chiesto di essere autorizzata ad integrare il contraddittorio nei confronti della controinteressata a.t.i. RCM Costruzioni, evocata in primo grado, ma non nel presente grado di giudizio.

Ha, poi, depositato memoria con la quale ha ribadito le proprie argomentazioni difensive.

D I R I T T O

Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di poter prescindere dal disporre l’integrazione del contraddittorio, come richiesto dall’appellante, in quanto l’appello è infondato.

Con il primo motivo dell’originario ricorso (secondo, nell’attuale ricorso in appello) l’appellante sostiene di essere stata illegittimamente esclusa dalla gara, perché la Commissione, per verificare il possesso dei requisiti finanziari aveva considerato un quinquennio diverso da quello previsto dal bando, che, nella specie, avrebbe dovuto essere quello compreso tra il 1996 e il 2000, e non tra il 1995 ed il 1999, in quanto il bando era stato pubblicato alla fine del 2000. Peraltro, poiché in relazione all’ultimo anno non era possibile comprovare la cifra di affari mediante la presentazione della dichiarazione annuale IVA, la Commissione avrebbe dovuto tenere conto della documentazione sostitutiva esibita dalla quale risultava un volume d’affari superiore al 10% richiesto.

La censura non può essere condivisa.

L’art. 18 , terzo comma, del d.P.R. 25.1.2000 n. 34 dispone che "la cifra di affari in lavori … è comprovata da parte delle ditte individuali, delle società di persone … con la presentazione delle dichiarazioni annuali IVA".

Il combinato disposto di detta norma e dell’art. 31, primo comma, lett. c), dello stesso d.P.R., il quale esige che la ditta concorrente sia in possesso del requisito finanziario riferito alla cifra di affari effettivamente realizzata, porta necessariamente a concludere - proprio perché sarebbe diversamente impossibile esibire la documentazione richiesta ed in considerazione del fatto che la norma indica tassativamente la dichiarazione IVA e che questa non è, pertanto, surrogabile con alcun altro documento - che il quinquennio, cui il bando ha fatto riferimento, non poteva essere altro che quello relativo agli anni 1995/1999, non potendo riguardare in alcun modo l’anno finanziario ancora in corso al momento in cui il bando è stato pubblicato.

Non si può, poi, trarre alcun favorevole convincimento dalla nota illustrativa dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, versata in atti dall’appellante e dalla stessa invocata a sostegno della tesi che doveva essere considerato anche l’anno 2000, perchè la cifra di affari, secondo i chiarimenti contenuti in detta nota, avrebbe potuto essere dimostrata con dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà.

Infatti, nella nota in questione si precisa che la documentazione suddetta può essere presentata ad integrazione sia dei dati di bilancio che delle dichiarazioni fiscali, che non sono sempre sufficienti a dimostrare completamente i requisiti della cifra d’affari in lavori, del personale dipendente e degli ammortamenti e non già in sostituzione della documentazione espressamente richiesta dalla norma regolamentare.

L’infondatezza del motivo esaminato è sufficiente per la reiezione dell’appello, in quanto l’assenza, rilevata dalla Commissione, del requisito di cui si è detto è motivo idoneo a sorreggere da solo l’atto impugnato.

Peraltro, il Collegio ritiene opportuno chiarire che anche il secondo motivo dell’originario ricorso è infondato.

L’appellante insiste nel sostenere che il bilancio 1999 era stato prodotto, come risultava nella nota di trasmissione del relativo plico e che, pertanto, la mancanza del documento suddetto per fatto a lei imputabile, doveva essere provata dalla stazione appaltante.

Al riguardo è suffciente considerare che nell’impugnato verbale di asta, nel corso del quale è stata esaminata, in presenza di due testimoni, la documentazione inviata dall’appellante, non risulta verbalizzato alcuno deterioramento del plico contenente i documenti o altri elementi che potessero far supporre la non integrità dello stesso; pertanto non resta che concludere che il bilancio del 1999, per una probabile dimenticanza, non era stato incluso nel plico, anche se indicato nell’elenco dei documenti trasmessi.

D’altra parte, l’appellante non poteva certamente pretendere che la mancata allegazione non comportasse la esclusione, essendo possibile, a suo avviso, l’integrazione della documentazione prodotta, perché, come si è appena precisato, l’integrazione ha la finalità di completare dati già presenti nei documenti esibiti.

Infine, per quanto concerne il terzo motivo, appare del tutto corretta l’argomentazione del giudice di primo grado che, in considerazione della infondatezza del primo e del secondo motivo, ha ritenuto infondata la doglianza relativa alla comminazione della sanzione accessoria.

In ogni caso, al riguardo, correttamente l’amministrazione appellata fa osservare che le contestazioni prospettate, circa la consapevolezza e l’imputabilità della trasgressione nella produzione documentale, con riguardo alle incertezze interpretative che sarebbero state causate dal bando ed alla sostanziale situazione di buona fede, rientrano in una valutazione di competenza dell’Autorità di vigilanza, investita del potere di decidere sull’applicabilità (o non) della sanzione, per cui al G.A. è, allo stato, preclusa ogni pronuncia in merito.

Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto.

Le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato, Sezione V, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa