Consiglio di stato - Sezione VI - Decisione 15 maggio 2003 n. 2655

Contratti della Pubblica Amministrazione - Gare

Appalti pubblici - Sedute di gara - Partecipazione di un rappresentante di un impresa concorrente - Effetti - Conoscenza legale degli atti di gara da parte dell'impresa - Effetto non automatico - Ipotesi

La Regione Calabria – Dipartimento dei lavori pubblici ed acque- settore 20 ha indetto, con avviso di gara pubblicato sulla G.U. n. 76 del 31 marzo 2000, una licitazione privata per individuare il concessionario della progettazione definitiva , esecutiva e della esecuzione con finanziamenti propri dei lavori di ristrutturazione e completamento del molo ricovero natanti da diporto del Comune di Diamante e della sua gestione.

In data 21 giugno 2000 veniva adottato il bando di gara.

Nella seduta dell’8/5/2001 la Commissione di gara dichiarava l’offerta dell’ICAD come quella economicamente più vantaggiosa, e quindi provvisoriamente aggiudicataria della gara.

Avverso gli atti indicati ricorre l’ATI Dragomar deducendo violazione e falsa applicazione della legge n. 109/1994, del d.p.r. n. 34 del 2000, e del decreto legislativo n. 158 del 1995 nonché eccesso di potere sotto più profili.

Si è costituita in giudizio la Regione Calabria, preliminarmente eccependo l’irricevibilità del ricorso, e , quindi la sua inammissibilità per difetto di giurisdizione, e comunque la sua infondatezza nel merito.

Si è costituita in giudizio altresì la controinteressata ATI affermando l’infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla camera di consiglio del 22 novembre 2001 il ricorso, chiamato per l’esame della proposta domanda cautelare, è trattenuto per la decisione nel merito in applicazione del disposto della legge n. 205 del 2000.

Il Tar della Calabria, con la sentenza impugnata, ha dichiarato fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla Regione Calabria, essendo presente, nella seduta della commissione di gara dell’8/5/2001, per delega, il sig. Mario Lancellotta, integrandosi così gli estremi per la piena conoscenza dell’atto di aggiudicazione provvisoria adottato in quella seduta, con conseguente tardività del ricorso notificato solo in data 25 luglio 2001.

In particolare il Tar ha ritenuto di aderire all’orientamento giurisprudenziale che, ai fini della verifica della tempestività dell’impugnazione, considera condivisibile la regola di giudizio per cui la presenza del rappresentante dell’impresa comporta la piena conoscenza delle determinazioni assunte nella seduta di gara per l’aggiudicazione di contratti della p.a. anche in assenza di procura ad hoc.

Ciò in quanto l’ausiliario dipendente dell’imprenditore, è necessariamente munito di poteri di rappresentanza e tali poteri si riferiscono non soltanto alle dichiarazioni da rendere, ma anche agli stati soggettivi rilevanti ed, in definitiva, anche alla conoscenza degli atti emanati durante la seduta di gara.

Il Tar Calabria ha citato l’orientamento di cui alla sentenza CdS IV 10 luglio 1999 n. 1217 costituente rimeditazione di precedente orientamento più garantista del Consiglio di Stato, fondato sulla necessità di una procura ad hoc o dell’esistenza di una carica sociale rilevante.

Inoltre la sentenza rileva che il sig. Lancellotta era munito di delega da parte del legale rappresentante della Dragomar ed amministratore unico ing. Palella a rappresentarlo il giorno 8 maggio 2001 "alla ripresa della seduta per l’apertura dei documenti relativi alla gara di cui in oggetto, conferendogli in merito relativamente alla gara in questione ogni più ampio potere".

Il Tar ha poi sinteticamente motivato anche sull’infondatezza nel merito del ricorso.

L’appello deduce avverso la sentenza indicata in epigrafe violazione di legge, violazione della legge n. 109/1994, del d.p.r. n. 34 del 2000; del d.lgs. n. 158 del 1995. Eccesso di potere per violazione dei principi di parità, di sequenzialità, di segretezza, contraddittorietà di comportamento. Travisamento dei fatti . Violazione dei principi fissati dal bando di gara.

Si deduce in particolare che l’orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza del Consiglio di Stato IV Sezione, 10/7/1999 n. 1217 non è ancor consolidato e che la questione merita la rimessione all’Adunanza Plenaria.

In via generale si ricordano i principi noti in materia di piena conoscenza dell’atto amministrativo, che deve essere ancorata ad elementi univoci e sicuri, tali da rendere certo e non semplicemente probabile, che in un determinato momento l’interessato abbia avuto piena conoscenza dell’atto.

Si rileva che non è dato comprendere in questa chiave perché la presenza di un rappresentante agli atti di gara dovrebbe far presumere la piena conoscenza mentre analogo effetto non sarebbe legato al deposito di un atto in giudizio, diretto al difensore e non alla parte.

Si ripropongono poi le censure nel merito già avanzate con il ricorso di primo grado.

Resistono la Regione Calabria e la ditta controinteressata.

L’appello è infondato. Si deve prendere le mosse , in ordine logico, dalla questione relativa all’irricevibilità del ricorso di primo grado.

All’orientamento più rigoroso della Sezione IV per cu ai fini del decorso del termine per l’impugnazione in tema di contratti della p.a., la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integra gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese medesime degli atti che vengono adottati durante le sedute (C. Stato, sez. IV, 10-07-1999, n. 1217) e ciò indipendentemente dalla carica rivestita e dalla presenza di procure ad hoc, si contrappone nella giurisprudenza recente del Consiglio un diverso orientamento della Sezione VI, più garantista, che continua a ritenere, in consonanza con l’insegnamento tradizionale, che la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto alla riunione nella quale vengano adottate determinazioni per la stessa negative, non comporta ex se piena conoscenza degli atti lesivi, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società concorrente ( C. Stato, sez. VI, 28-05-2001, n. 2919 ; C. Stato, sez. VI, 20-10-1999, n. 1483 ) .

La Sezione non ritiene di dover rivedere il proprio orientamento, peraltro conforme alla tesi prevalente nella giurisprudenza del Consiglio ( C. Stato V 14-12-1992 n. 1482 e C. Stato VI 30 -9-1997 n. 1418 ) ma osserva solo che, nella specie , sussistono i requisiti e gli estremi di una presenza qualificata del rappresentante della ditta agli atti di gara.

E’ incontestato infatti che il sig. Lancellotta, come chiarito nella narrativa in fatto, era presente per delega dell’amministratore unico e legale rappresentante della ditta Dragomar, quindi in veste di diretto rappresentante del soggetto munito di poteri di amministrazione e legale rappresentanza della società verso l’esterno.

In queste condizioni non rilevano le considerazioni sull’esistenza dei poteri di rappresentanza impliciti nella preposizione institoria o nelle figure affini (quali procuratori e commessi) ausiliarie dell’imprenditore, ma rilevano i poteri rappresentativi in concreto conferiti e non contestati dal soggetto rivestito della carica sociale più significativa nell’ambito dell’impresa alla quale deve intendersi quindi riferibile l’attività svolta dal rappresentante in gara.

Ne deriva quindi la conferma della sentenza impugnata, senza che sia necessario rimettere la questione all’Adunanza Plenaria per sciogliere il nodo interpretativo relativo al contrasto giurisprudenziale prima segnalato.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta respinge il ricorso d’appello.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa