Consiglio di stato - Sezione IV - Decisione 31 maggio 2003 n. 3006

Contratti della Pubblica Amministrazione - Verifica Anomalia - Annullamento giurisdizionale giudizio di anomalia - Nuova verifica - Richiesta giustificazioni successive - Termine presentazione 20 giorni - Termine congruo

FATTO

       1. La società appellante partecipava alla gara d’appalto, mediante licitazione privata, indetta in data 20 giugno 2001 con procedura d’urgenza per la realizzazione dei  lavori di adattamento degli impianti elettrici del complesso ospedaliero Forlanini, per un importo a base d’asta di oltre 11 miliardi di lire.

        Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. b) l. 109/94.

       Stabilita la soglia di anomalia (38,8872 %), la Ciel, che aveva offerto il ribasso più vantaggioso (42,07%), con gli atti impugnati in prime cure  veniva definitivamente esclusa dalla procedura di gara dopo che era stata confermata dal Responsabile del procedimento l’incongruità dell’offerta, sottoposta a verifica, sotto il duplice profilo dell’insufficienza dei giustificativi presentati e della non rispondenza dell’offerta economica alle previsioni di legge e del bando.

       L’appalto, come da delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria  n. 8 del 16 gennaio 2002, veniva definitivamente aggiudicato al Consorzio Cooperativo Costruzioni (che aveva presentato la prima offerta non anomala, con un ribasso del 38,58%).

       2. Insorta, anche con motivi aggiunti, dinanzi al TAR del Lazio, la società reclamante, con la sentenza impugnata di cui in epigrafe, si vedeva rigettare il ricorso.

       3. La Ciel ha dunque interposto l’appello in trattazione avverso la prefata pronunzia, lamentandone l’infondatezza delle argomentazioni in punto di fatto e di diritto e comunque  riproponendo le censure dedotte in primo grado, con istanza di risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

       4. L’Azienda ospedaliera intimata si è costituita in giudizio per resistere all’appello, eccependo in via preliminare l’inammissibilità dei motivi nuovi dedotti per la prima volta dalla reclamante in sede di appello, e comunque controdeducendo nel merito.

       5. Si è costituito in giudizio per resistere, ed ha concluso per il rigetto del gravame in appello, anche il Consorzio controinteressato, risultato aggiudicatario della gara.

       Alla pubblica udienza del 4 marzo 2003 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

       1. L’appello merita accoglimento.

       Ai fini del corretto inquadramento del thema decidendum, giovano però, preliminarmente, alcune ulteriori precisazioni in punto di fatto.

       L’offerta della Ciel era risultata, in effetti, ampiamente al di sopra della soglia di anomalia e quindi, proprio in quanto presuntivamente anomala, veniva sottoposta a verifica.

        Ma l’esclusione dalla procedura, come può chiaramente evincersi dal dettagliato verbale stilato dal Responsabile del procedimento in ordine all’esame istruttorio condotto per la valutazione delle offerte economiche risultate presuntivamente anomale, è avvenuta non tanto per un esito valutativo negativo di giustificazioni appositamente richieste quanto, in generale, per l’insufficienza delle giustificazioni preliminari offerte dalla Ciel a corredo della propria offerta, e quindi, in definitiva, per l’inadeguato ossequio dato alla prescrizione di legge  (art. 21, comma 1-bis, l. 109/94), richiamata nella lex specialis, secondo cui le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera di invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 % di quello posto a base d’asta.

       2. Tanto premesso, la motivazione posta a base della definitiva determinazione di esclusione dell’appellante è affetta da perplessità e non linearità e già in quanto tale non risulta immune da alcuni dei vizi denunziati dall’odierna reclamante in appello.

       Il Responsabile del procedimento, infatti, in primo luogo rilevava l’inesistenza nella busta contenente l’offerta Ciel, al di fuori delle analisi dei prezzi, di alcun documento giustificativo dei pesanti ribassi offerti su un gran numero di voci di prezzo.

       Dopo un più attento esame, però, dei contenuti della busta, risultava che l’impresa aveva allegato – “alle analisi  dei prezzi che concorrevano a formare un importo non inferiore al 75% dell’importo a base d’asta” – un fascicolo aggiuntivo composto da un lungo elenco di materiali franco cantiere, per i quali venivano specificati quantità, prezzo unitario e prezzo complessivo.

       Ma, ad avviso del detto Responsabile, a tale elencazione non era possibile attribuire alcun valore giustificativo.

       A questo punto era da aspettarsi che, non avendo di fatto rispettato, l’impresa menzionata, l’obbligo di legge e di bando di presentare in una con l’offerta economica i giustificativi comprovanti le condizioni particolari delle quali l’impresa riteneva di godere per poter offrire una gran parte di prezzi notevolmente ribassati, intervenisse un provvedimento di esclusione automatica dell’impresa medesima, eventualmente anche in sede di autotutela, con tutte le conseguenze di legge.

       Il Responsabile, invece, preso atto che il difetto delle giustificazioni non era immediatamente rilevabile in sede di apertura delle buste e che era stato necessario l’esame del documento allegato per poter negare ad esso ogni valore giustificativo, riteneva di non dover escludere l’offerta Ciel, in quanto l’ipotesi corretta era quella della “assoluta insufficienza giustificativa della documentazione stessa presentata in uno con l’offerta”.

       Di qui, una volta scesi nel dettaglio - a titolo esemplificativo - di alcune voci di prezzo offerte, il dispositivo finale, complesso e non esente da intima contraddittorietà: “conferma dell’anomalia dell’offerta presentata dall’impresa CIEL s.r.l.  sotto il duplice profilo dell’insufficienza dei giustificativi presentati e della non rispondenza dell’offerta economica alle previsioni di bando e di legge”.

       3. Il TAR del Lazio, investito della questione, sembrava, almeno inizialmente, percorrere la corretta strada dell’esatta interpretazione del richiamato art. 21, comma 1-bis, alla stregua della ben nota sentenza della Corte di Giustizia europea del 27 novembre 2001, che, successivamente ai fatti di causa,  ha definitivamente chiarito, ai sensi dell’art. 234 (ex art. 177) del Trattato C.E., l’impostazione ermeneutica vincolante con cui occorreva affrontare il disposto normativo di cui all’art. 30.4 della direttiva 93/37/CEE, e correlativamente la eventuale normativa nazionale incompatibile, in merito alle modalità con cui deve essere effettuata la verifica delle offerte risultate sospette di anomalia e, in particolare, sulla portata del  “contraddittorio” che deve essere garantito alle imprese partecipanti alla gara.

       Correttamente, dunque, veniva affermato dai primi giudici il principio per cui doveva ritenersi precluso all’Amministrazione aggiudicatrice dell’appalto di lavori respingere come anormalmente basse le offerte tenendo conto delle sole giustificazioni che i concorrenti erano tenuti ad allegare all’offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che avevano dato luogo a sospetti.

       Altrettanto correttamente si prendeva atto che il diritto comunitario non impediva di obbligare tutti gli offerenti, a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara d’appalto, ad allegare preventivamente alla propria offerta giustificativi dei prezzi proposti, relativamente ad almeno il 75% dell’importo a base d’asta.

       In definitiva, adempiuto all’onere, contemplato a pena di esclusione, di allegare preventivamente i predetti elementi giustificativi, l’espulsione dell’impresa offerente non poteva prescindere dall’attivazione di un successivo contraddittorio con la medesima.

       4. Ciò posto, il TAR riteneva nondimeno legittime le determinazioni assunte dalla stazione appaltante, con argomentazioni, però, che non sono condivise dalla Sezione e che, soprattutto, non sono in grado, avuto riguardo anche ai presupposti di fatto, di risultare immuni da alcuni profili di vizio  sollevati dalla ricorrente esclusa.

       Non si può, infatti, aderire, alla visione fatta propria dal TAR, che ha ritenuto di avere di fronte, sostanzialmente, un’omessa allegazione preventiva dei documenti giustificativi.

       Né, invero, le affermazioni del Responsabile del procedimento, che ha ammesso, seppur in seguito ad un esame più approfondito, l’esistenza di un fascicolo aggiuntivo all’offerta destinato a giustificare il ribasso,  depongono chiaramente in tal senso.

       5. Il punctum dolens sembra dunque essere costituito, con ragionevoli margini di certezza, dall’eventuale insufficienza delle giustificazioni espresse dalla ditta ricorrente, e non da quello della loro inesistenza.

       Orbene, a fronte di giustificazioni preventive ritenute non esaurienti in relazione ad un’offerta risultata anomala, andava comunque attivato il contraddittorio con il concorrente, richiedendo al medesimo ulteriori e specifici elementi di giudizio, e ciò in coerenza con l’interpretazione definitivamente affermata dalla Corte di Giustizia (cfr. Cons. Stato, VI, 19 luglio 2002, n. 4007).

       La validità delle conclusioni da ultimo rassegnate  è oltremodo rinforzata, nel caso di specie, dal lasso di tempo particolarmente ristretto, soprattutto se rapportato alla complessità dei giustificativi da fornire,  messo a disposizione dell’impresa per la presentazione della propria offerta, cosicché ancor più iniqua si appalesa una valutazione limitata alla sole giustificazioni preliminari.

         L’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice non è stato affatto lineare e si è svelato, come si accennava, intimamente contraddittorio. Basta ripercorrerlo: l’Azienda non riscontra immediatamente l’assenza dei giustificativi preliminari e pertanto non procede all’immediata esclusione della concorrente ai sensi del bando; verificato il superamento della soglia di anomalia, procede alla disamina delle giustificazioni preventive; prima sembra non riscontrarle poi, ad un più attento esame, scopre un “fascicolo aggiuntivo” allegato all’offerta; a questo, però, ritiene non possibile attribuire valenza giustificativa  in quanto la documentazione è giudicata insufficiente (non del tutto carente); ciò nonostante entra nel merito, seppur a titolo di esempio, delle voci di prezzo giustificative del ribasso offerto, al fine evidente di scardinarne l’attendibilità; da ultimo, pur  ritenendo di non dover escludere l’impresa, anche con eventuale provvedimento di autotutela, conclude per l’anomalia ingiustificata dell’offerta Ciel, senza chiedere alla medesima, come dovuto a questo punto alla luce delle considerazioni sopra riportate, ulteriori  specifici supporti di giustificazione, ed operando, in definitiva, una commistione  tra non rispondenza dell’offerta economica alle previsioni del bando e della legge (che doveva comportare l’esclusione automatica) ed insufficienza dei giustificativi presentati (che, trattandosi dei giustificativi preliminari allegati all’offerta, non poteva comportare un giudizio definitivo di anomalia senza un’ulteriore fase di contraddittorio con la ditta interessata, con precipuo riguardo ai punti specifici che avevano suscitato perplessità nell’Amministrazione).

       6. Fondate si appalesano, in definitiva, le censure dedotte con  il motivo  n. 1 dell’atto introduttivo originario e – in parte – con i motivi nn. 2 e 3 aggiuntivamente proposti in primo grado, riproposte – ad uno con la contestazione delle argomentazioni della pronunzia impugnata - con il gravame in trattazione.

       I restanti profili di doglianza possono ritenersi assorbiti.

       7. Quanto all’istanza risarcitoria, peraltro articolata in vari capi di domanda appena accennati (danno emergente, al momento non quantificato; lucro cessante, quale mancato utile; perdita di chance; danno all’immagine; perdita di capacità economica)  essa, almeno allo stato, non può avere seguito. 

       Osserva il Collegio che le pretese risarcitorie in argomento vanno sostanzialmente ricondotte alla  perdita della chance di vittoria.

       Tale chance può essere, in astratto, risarcita o in forma specifica, mediante rinnovo della gara ed eventuale aggiudicazione, o per equivalente pecuniario.

       Tuttavia, essendo stata l’esclusione in questa sede annullata per difetto di adeguata ulteriore istruttoria e di motivazione, con necessaria salvezza, quindi, del rinnovo della verifica di anomalia, allo stato non vi è la prova della sussistenza di un danno risarcibile.

       Siffatta prova potrà eventualmente essere raggiunta solo all’esito del rinnovo delle operazioni di verifica, ove risulti che l’offerta non era anomala e che pertanto alla stessa andava aggiudicato l’appalto.

       Dopo il rinnovo delle operazioni, ove risulti l’illegittimità sostanziale (non meramente formale) dell’operato dell’Amministrazione, avendo essa ingiustamente escluso un concorrente che aveva titolo all’aggiudicazione, potrà dunque valutarsi se l’appalto possa ancora essere ancora aggiudicato alla ricorrente - attuandosi così una forma di risarcimento in forma specifica - ovvero, non essendo più possibile l’aggiudicazione, il danno vada ristorato per equivalente.

       Sicché, la domanda di risarcimento del danno non può  essere valutata, non rilevando al momento un danno risarcibile connesso direttamente all’illegittimità dell’esclusione  (cfr. Cons. Stato, VI, 14 gennaio 2002, n. 157, nonché, in prosecuzione del medesimo giudizio, con molti elementi di dettaglio circa la sopravvenuta irrisarcibilità  del danno emergente e del lucro cessante, 4 settembre 2002, n. 4435).

       8. In definitiva l’appello deve essere accolto ed analogo responso, nei sensi sopra indicati, va  riservato al ricorso introduttivo del giudizio di prime cure.

       Le spese processuali, relative ad entrambi i gradi, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

       Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi di cui in motivazione.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa