Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 30 giugno 2003 n. 3866

Contratti della Pubblica Amministrazione - Bandi di Gara 

Prescrizioni di gara - Prescrizione presentazione cauzione provvisoria - Previsione cauzione provvisoria di durata corrispondente all'esecuzione dell'appalto - Prescrizione illegittima

FATTO

Con la sentenza appellata il T.A.R. della Calabria – Catanzaro, in accoglimento del ricorso proposto dalla Ecored s.r.l., annullava l’aggiudicazione all’impresa Sproviere Pronto Service – Servizi Ecologici (d’ora innanzi Sproviere) del servizio di pulizia, giardinaggio e portierato notturno della Casa di Riposo ex O.N.P.I., sita nel Comune di San Lucido.

Avverso tale decisione proponeva rituale appello la Sproviere, riproponendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario, criticando nel merito la correttezza del giudizio di illegittimità dell’affidamento del servizio in questione, negando, in particolare, la sussistenza dell’accertata violazione della clausola relativa alla cauzione provvisoria e concludendo per l’annullamento della sentenza impugnata.

Resisteva la Ecored s.r.l., contestando la fondatezza delle censure dedotte a fondamento dell’appello avversario, difendendo il convincimento espresso dai primi giudici circa l’inosservanza della prescrizione relativa alla durata della garanzia provvisoria ed invocando la reiezione del ricorso.

Non si costitutiva, invece, il Comune di San Lucido.

Con ordinanza n.5498, resa nella camera di consiglio del 17 dicembre 2002, veniva accordata la tutela cautelare invocata dall’appellante.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Come già rilevato in fatto, il T.A.R. ha annullato l’aggiudicazione alla Sproviere della gara indetta dal Comune di San Lucido per l’affidamento del servizio di pulizia, giardinaggio e portierato notturno della Casa di Riposo ex O.N.P.I., per la durata di tre anni, ritenendola viziata, in accoglimento del motivo rubricato sub 3) nel ricorso della Ecored, dall’omessa esclusione dell’impresa risultata vincitrice (giudicata, viceversa, doverosa), per l’inosservanza della clausola del bando che imponeva la prestazione di una cauzione fideiussoria nelle forme, tra l’altro, della fideiussione bancaria avente validità triennale.

L’impresa appellante eccepisce, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso in primo grado per l’omessa, tempestiva impugnazione del bando di gara e contesta, nel merito, la correttezza del giudizio di illegittimità reso dai primi giudici, negando, al riguardo, la sussistenza della violazione delle prescritte modalità di prestazione della cauzione provvisoria.

La società appellata rileva, di contro, l’infondatezza di tali doglianze e difende il convincimento espresso dal T.A.R. in ordine alla ritualità dell’introduzione del giudizio di primo grado ed all’illegittimità dell’aggiudicazione all’odierna ricorrente della gara controversa.

2.- Va preliminarmente disattesa l’eccezione di rito formulata dalla ricorrente, con la quale si assume l’inammissibilità del ricorso in primo grado per l’omessa impugnazione, nel termine di decadenza, del bando di gara.

Anche prescindendo dal rilievo che l’estrema genericità dell’eccezione, per come formulata nel ricorso, ne impedisce l’esatta comprensione e, quindi, una compiuta analisi, si deve rilevare che la stessa si rivela, comunque, manifestamente infondata sia in quanto l’onere di immediata impugnazione del bando va circoscritto alla sola ipotesi, estranea alla fattispecie in esame, della contestazione della legittimità di clausole che precludono la partecipazione dell’impresa istante alla procedura selettiva (C.S., Sez. V, 10 gennaio 2003, n.35) sia perché, a ben vedere, l’originaria ricorrente non contesta, per quanto qui rileva, la correttezza della lex specialis, ma la sua interpretazione ed attuazione da parte della Commissione, lamentando, anzi, l’erroneità dell’omessa applicazione della sanzione dell’esclusione prevista proprio nel regolamento di gara, sicchè, sotto entrambi i profili appena esaminati, risulta inconfigurabile qualsiasi onere di impugnazione del bando a carico dell’originaria ricorrente.

3.- Nel merito, le parti controvertono della legittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa aggiudicataria, sotto il peculiare profilo dell’osservanza da parte di quest’ultima della clausola del bando che imponeva, a pena d’esclusione, la prestazione, quale cauzione provvisoria, di una fideiussione bancaria avente validità triennale, risultando pacifico che la garanzia presentata dall’odierna ricorrente difetta di tale requisito di durata.

La definizione della questione appena illustrata postula, evidentemente, la soluzione dei presupposti problemi dell’interpretazione della prescrizione asseritamente inosservata, della sua portata precettiva e delle conseguenze della sua eventuale violazione.

3.1- Il Tribunale calabrese afferma, al riguardo, che la formulazione letterale univoca della clausola pertinente alla durata della fideiussione e di quella relativa alla sanzione dell’esclusione per l’inosservanza della prima impedivano all’amministrazione ogni valutazione discrezionale circa la rilevanza e le conseguenze della violazione in questione e le imponevano la rigida applicazione delle regole ricordate.

3.2- Il Collegio non ignora, ed, anzi, condivide, il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis C.S., Sez. V, 13 novembre 2002, n.6300) secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione (C.S., Sez. V, 10 marzo 1999, n.228), senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento nè alcuna possibilità di interpretazione della portata sostanziale delle clausole inosservate e di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis; reputa, tuttavia, che l’applicazione di tali principi postuli il carattere chiaro della regola controversa e che la sua univocità debba essere valutata con riferimento al sistema delle clausole connesse dirette a disciplinare l’adempimento considerato e non con esclusivo ed astratto riguardo alla singola previsione.

Quando, infatti, la categoria del precetto si articola in distinte, ma logicamente collegate, prescrizioni, l’univocità della singola clausola va valutata in relazione alla coerenza ed alla chiarezza del sistema complessivo delle regole connesse, di guisa che la relativa indagine si estenda a tutte le parti del regolamento di gara idonee a rivelare il carattere palese od equivoco della disposizione della cui osservanza si discute.

Ove, infatti, la singola clausola fosse, in sé, univocamente formulata, ma risultasse confliggente con altra prescrizione connessa o incoerente con la funzione dell’obbligo al cui assolvimento il complesso delle regole di riferimento risulta chiaramente preordinato, le preclusioni, nell’esegesi e nell’attuazione delle regole di gara, affermate dall’orientamento ricordato dovrebbero recedere in favore dell’opera dell’interprete del bando cui compete assegnare alla prescrizione in questione, in attuazione dei criteri ermeneutici dettati dagli artt. 1362 e seguenti del codice civile, un significato compatibile con l’assetto delle regole di gara relative al medesimo adempimento e coerente con lo scopo da quelle perseguito.

3.3- Così chiarito che nel caso di clausole del bando tra loro antinomiche o incoerenti spetta, prima all’amministrazione e poi, eventualmente, al Giudice, operare una lettura del sistema di regole di riferimento che restituisca allo stesso razionalità ed utilità, si deve rilevare che, nel caso di specie, la clausola che impone, a pena d’esclusione, (cfr. il combinato disposto degli artt.3 lett. c, 5 punto 7 del bando e 6 del capitolato d’oneri) la prestazione, a titolo di cauzione provvisoria (pari al 2% dell’importo complessivo), di una fideiussione bancaria od assicurativa avente validità triennale si rivela insanabilmente contrastante ed incompatibile con la prescrizione (cfr. art.6 c.4 del capitolato) che, disciplinando la cauzione definitiva, impone all’impresa selezionata di versare (o garantire) un importo pari al 10% del canone d’appalto, a garanzia della regolare esecuzione degli obblighi nascenti dal contratto.

Se si considera, in proposito, che la cauzione provvisoria assolve la precipua ed esclusiva funzione di garantire all’amministrazione aggiudicatrice il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto e che, in occasione della conclusione di quest’ultimo, quel tipo di garanzia viene sostituita da quella definitiva (di importo ben maggiore), invece preordinata ad assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali, risulta agevole concludere che la prescrizione relativa ad una durata dell’impegno fideiussorio richiesto a titolo di cauzione provvisoria pari al termine dell’instaurando rapporto contrattuale si rivela non solo illogica e contraria alle finalità di quel tipo di garanzia (il chè non consentirebbe, di per sé, di operarne una diversa interpretazione od una disapplicazione), ma contrastante con la connessa previsione che impone all’aggiudicatario di garantire, con il diverso strumento della cauzione definitiva, la regolare esecuzione del contratto (ciò che, invece, autorizza ed impone l’intervento correttivo dell’interprete).

In un complesso di regole che, in coerenza con la normativa primaria di riferimento, contempla espressamente la sostituzione della cauzione provvisoria con quella definitiva al momento della stipula del contratto e che assegna solo a quest’ultima la funzione di coprire i rischi connessi all’inadempimento delle obbligazioni contrattuali, la clausola che impone una coincidenza temporale tra la garanzia richiesta a tutti i partecipanti alla gara (all’esclusivo fine di coprire il rischio del colpevole rifiuto di stipula del contratto) e la durata del rapporto contrattuale risulta, in effetti, del tutto incoerente con il sistema delle garanzie delineato dal bando e dal capitolato, risolvendosi in una illogica estensione dell’onere provvisorio ad un periodo temporale con riferimento al quale non appare immaginabile la verificazione del rischio coperto da quel peculiare tipo di garanzia.

A fronte di un’espressa previsione, nella disciplina di gara, del diverso strumento di cautela (cauzione definitiva) tipicamente finalizzato a tutelare l’amministrazione dalle conseguenze dannose del genere di illecito (inadempimento contrattuale) proprio della fase del rapporto cui appare principalmente riferita (sotto un profilo temporale) la fideiussione in questione, l’imposizione della durata triennale di quest’ultimo impegno si rivela, in definitiva, priva di qualsiasi giustificazione e di concreta efficacia e, quindi, destinata a recedere, come appresso chiarito, in favore della clausola con la quale risulta confliggente.

3.4- Nella descritta situazione di incoerenza ed illogicità del regime delle cauzioni rinvenibile dall’esame del bando di gara e del capitolato d’oneri, occorre, quindi, per restituire chiarezza, razionalità ed efficacia alle clausole esaminate, procedere, in base ad una interpretazione adeguatrice della prescrizione relativa alla cauzione provvisoria, ad una sua lettura che intenda l’indicazione della durata triennale della garanzia come significativa del solo parametro temporale di determinazione dell’importo garantito e che escluda, comunque, qualsiasi riferimento di quell’espressione allo spazio temporale di operatività della fideiussione bancaria (da intendersi come limitato al solo periodo di tempo occorrente per la definizione della procedura e la stipula del contratto).

3.5- Va, quindi, esclusa la sussistenza dell’unico vizio riscontrato dal T.A.R. ed assunto a sostegno del giudizio di illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto all’odierna ricorrente.

4.- Preso atto, in conclusione, che la Ecored ha omesso di riproporre in appello, per quanto è dato evincere dall’esame degli scritti difensivi di questo grado, le censure del ricorso originario, non esaminate dai primi giudici in quanto assorbite dall’accoglimento del terzo motivo, e che l’inosservanza di tale onere processuale preclude l’esame delle relative questioni, va accolto l’appello della Sproviere, con conseguente reiezione, in riforma della decisione impugnata, del ricorso proposto in primo grado.

5.- Le difficoltà interpretative sottese alla questione controversa giustificano la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso in primo grado;

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa