Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 18 settembre 2003 n. 5327

Contratti della Pubblica Amministrazione - Qualificazione
Appalti di servizi - Determinazione dei requisiti di partecipazione - Decisione a discrezione delle stazione appaltante - Requisiti relativi alla capacità tecnica - Calcolo in base alla percentuale di fatturato relativamente al tipo di gara - Requisiti legittimi

FATTO

Con la sentenza appellata il T.A.R. del Molise, in accoglimento del ricorso n.479/01 proposto dalla O.P.S. – Organizzazione Progetti e Servizi S.p.A. (d’ora in avanti O.P.S.), società mista costituita dalla provincia di Chieti, annullava in parte qua il bando di gara relativo alla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Campobasso per l’affidamento dei servizi di censimento, controllo e verifica degli impianti termici e l’aggiudicazione del predetto appalto alla Itagas Ambiente s.r.l. (d’ora innanzi Itagas).

Avverso tale decisione proponevano rituale appello, con due distinti ricorsi, la Itagas e la Provincia di Campobasso, riproponendo le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso in primo grado, già disattese dal T.A.R., contestando nel merito la correttezza del giudizio di illegittimità del bando e della conseguente aggiudicazione dell’appalto e concludendo per l’annullamento della sentenza impugnata.

Si costituiva la O.P.S. in entrambi i ricorsi, eccependo l’inammissibilità di quello della Provincia di Campobasso, contestando la fondatezza delle censure, di rito e di merito, dedotte a sostegno di entrambi gli appelli e domandando la reiezione degli stessi.

Non si costituivano le altre parti appellate.

Le parti costituite illustravano ulteriormente le loro tesi mediante memorie difensive. 

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.   

DIRITTO

1.- L’identità della sentenza impugnata con i due appelli indicati in epigrafe impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi ricorsi.

2.- Come già rilevato in fatto, il Tribunale molisano, giudicando ritualmente introdotto il ricorso proposto dalla O.P.S. e ritenendo fondate le censure rivolte contro le clausole del bando che prescrivevano i requisiti di capacità tecnico-professionale e finanziaria, ha annullato in partibus quibus il regolamento di gara e l’aggiudicazione, in quanto viziata in via derivata, alla Itagas dell’appalto relativo ai servizi di censimento, controllo e verifica degli impianti termici della Provincia di Campobasso.

Gli appellanti ripropongono, in via pregiudiziale, le eccezioni di inammissibilità, sotto diversi profili, del ricorso in primo grado, già disattese dal T.A.R., e contestano, nel merito, la correttezza del convincimento, assunto a fondamento della decisione gravata, circa l’illegittimità delle clausole del bando relative ai requisiti di capacità tecnico-professionale e finanziaria, concludendo conformemente.

La O.P.S. eccepisce, di contro, l’inammissibilità del ricorso della Provincia, per l’affermata nullità della procura, difende, nel merito, la correttezza della decisione appellata e ne invoca la conferma, con contestuale reiezione degli appelli avversari.

2.-  Va pregiudizialmente dichiarata inammissibile per difetto di interesse l’eccezione di rito (peraltro infondata nel merito) con la quale la O.P.S. deduce l’inammissibilità del ricorso della Provincia di Campobasso per l’asserita invalidità della procura ad litem.

Dall’eventuale suo accoglimento, con conseguente declaratoria dell’inammissibilità dell’appello della Provincia, la O.P.S. non ritrarrebbe, infatti, alcuna apprezzabile utilità, posto che l’impugnazione resterebbe, in ogni caso, validamente sorretta dall’appello della Itagas (nei riguardi della cui rituale introduzione non è stato formulato alcun  rilievo) e che, quindi, l’impugnazione dovrebbe, comunque, essere decisa nel merito.

3.- Entrambe le appellanti ripropongono, ancora in via pregiudiziale, le eccezioni di inammissibilità, sotto diversi profili, del ricorso originario, già disattese del T.A.R. con motivazione puntualmente criticata da entrambe le ricorrenti.

La palese infondatezza nel merito del ricorso in primo grado, per come appresso rilevata ed argomentata, esime, tuttavia, il Collegio dalla disamina di tali questioni che, a fronte dell’accertata legittimità delle clausole del bando di gara colpite dalle doglianze dedotte a sostegno del gravame originario ed annullate in prima istanza, perdono di rilevanza, avuto riguardo agli stessi interessi (anche pubblici) fatti valere dalle appellanti, nella complessiva economia della definizione del giudizio.

4.- Nel merito, i primi giudici hanno, innanzitutto, giudicato illegittima la prescrizione del bando (punto 9 lett. d busta A n.4) che imponeva, ai fini della documentazione del requisito di capacità tecnico-professionale, la produzione di un “certificato rilasciato dall’organo competente dal quale si evince che il concorrente è in possesso dei requisiti di cui alla legge n.46/90 lett. c, d, e”, ritenendo tale clausola illegittimamente riferita, in virtù dell’improprio richiamo normativo, all’esercizio di attività commerciali, quali l’installazione, la trasformazione, l’ampliamento e la manutenzione degli impianti, e non, come invece avrebbe dovuto (in coerenza con la tipologia del servizio nella specie appaltato), alla diversa attività di verifica e di controllo degli impianti.

Tale giudizio viene criticato dalle appellanti che assumono, in sintesi, la correttezza della clausola, siccome conforme alla prescrizione del regolamento di attuazione della legge 9 gennaio 1991, n.10 (d.P.R. 26 agosto 1993, n.412) e, in particolare, al suo allegato I, e, quindi, la sua idoneità a garantire all’Amministrazione l’acquisizione di documentazione specificamente comprovante la capacità tecnico-professionale di verifica e controllo degli impianti oggetto del servizio appaltato.

La società appellata difende, di contro, il convincimento espresso dai primi giudici in merito alla inconferenza del certificato richiesto ed all’estraneità dell’abilitazione ivi attestata al tipo di attività richiesta all’appaltatore e ribadisce l’illegittimità della relativa prescrizione del bando.

L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va accolto.

Dall’analisi della normativa di riferimento risulta, invero, agevole rilevare che, come correttamente sostenuto dalle appellanti (e, in particolare, dalla Itagas), l’art.11 comma 19 del d.P.R. n.412/93 (regolamento di attuazione della legge n.10/91) stabilisce che, in caso di affidamento ad organismi esterni dei controlli di cui al comma 18, gli enti competenti devono preventivamente accertare che gli stessi soddisfino i requisiti minimi di cui all’allegato I e che tale ultimo documento (introdotto con il d.P.R. 21 dicembre 1999, n.551) prevede, al comma 5 lett.a), che il personale incaricato deve possedere “una buona formazione tecnica e professionale, almeno equivalente a quella necessaria per l’installazione e la manutenzione delle tipologie di impianti da sottoporre a verifica”.

Dall’esame degli artt.1, 2 e 3 della legge 5 marzo 1990, n.46 si evince, inoltre, che l’ampia catalogazione delle tipologie di impianti soggetti alla sua applicazione comprende anche quelli oggetto della procedura controversa e che la disciplina dell’abilitazione alla loro installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione si fonda sulla verifica puntuale del possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale all’esercizio delle predette attività.

Ancorché, dunque, la legge n.46/90 si occupi di regolare un’attività diversa da quella disciplinata dalla legge n.10/91 (che regola specificamente il servizio oggetto dell’appalto) e possa, quindi, sembrare improprio il richiamo alla prima per la documentazione dei requisiti per lo svolgimento di un’attività riferibile all’ambito applicativo della seconda, l’espresso rinvio dell’allegato I del d.P.R. n.412/93, che definisce i requisiti per l’espletamento dell’attività di verifica e di controllo degli impianti, alla formazione tecnica e professionale necessaria per la loro installazione e manutenzione non solo consente di escludere il carattere inconferente del certificato nella specie prescritto ma impone di giudicare la relativa clausola conforme alla ricordata previsione regolamentare che stabilisce i requisiti di capacità in questione per relationem a quelli prescritti per la diversa attività contemplata dalla legge n.46/90.

Né tale ultima opzione normativa (tuttavia non censurabile), e, di riflesso, amministrativa, risulta irrazionale o improvvida, posto che l’attività di controllo degli impianti, seppur ontologicamente diversa da quella di installazione e di manutenzione, esige logicamente la conoscenza dei meccanismi di funzionamento degli impianti e la capacità della loro attivazione e cura (entrambe certificate alla stregua delle regole fissate dalla legge n.46/90), sicchè la scelta nella specie contestata, anche prescindendo dal rilievo assorbente della sua conformità alla normativa di settore, si rivela (per la parte rimessa alla valutazione discrezionale dell’Ente) coerente con le finalità del servizio appaltato (ricognizione della funzionalità degli impianti) e con le competenze richieste dal corretto esercizio della relativa attività.    

Va, in definitiva, esclusa la sussistenza del vizio ravvisato dai primi giudici nella clausola di cui al punto 9 lett. d busta A n.4, della quale vanno, invece, sancite la conformità alla (complessa) normativa di settore e, quindi, la legittimità.

5.- Il Tribunale molisano ha, inoltre, accertato l’invalidità della prescrizione di cui al punto 9 lett. d busta A n.9, che imponeva la documentazione del riferimento ai servizi di verifica della sicurezza degli impianti del 70 per cento del fatturato globale dell’impresa partecipante, giudicandola illogica nonché violativa dei principi della libera concorrenza e della par condicio nella parte in cui omette di indicare una soglia di fatturato in cifre assolute. 

La relativa censura, dedotta come secondo motivo del gravame originario, va, tuttavia, dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse in capo all’iniziale ricorrente.

Il sicuro difetto in capo all’O.P.S. del requisito di partecipazione di cui alla clausola appena giudicata valida impedisce, infatti, di ravvisare in capo alla stessa società alcun interesse a contestare la legittimità di una prescrizione di un bando relativo ad una procedura selettiva alla quale non è legittimata a partecipare.

La censura in questione si rivela, comunque, immune dai vizi riscontrati dal T.A.R., quand’anche sottoposta ad una verifica nel merito della sua legalità.

E’ sufficiente, al riguardo, rilevare, in sintesi, che l’art.13 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157 attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici un potere ampiamente discrezionale nella previsione dei requisiti di capacità economica e finanziaria, che quelli nella specie prescritti dalla Provincia risultano coerenti con la finalità di ottenere l’attestazione della prevalenza della destinazione dell’attività dell’impresa all’espletamento dell’attività appaltata e che l’omessa fissazione di una soglia di fatturato in cifre assolute non implica alcuna distorsione della concorrenza o della regolarità del confronto competitivo, limitandosi a consentire la partecipazione alla gara di imprese, anche piccole, ma altamente specializzate nei servizi in questione (con sicuro vantaggio, e senza alcun pregiudizio, per l’amministrazione, anche tenuto conto che l’idoneità tecnica ed organizzativa risulta accertata con diverse prescrizioni).

6.- Alle suesposte considerazioni conseguono, in definitiva, l’accoglimento dei ricorsi (riuniti) e, in riforma della decisione appellata, la reiezione del ricorso n.479/01 proposto dalla O.P.S. dinanzi al T.A.R. del Molise.

7.- La complessità della questione principalmente trattata giustifica la compensazione per intero tra tutte le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.  

P.Q.M.

      Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce i ricorsi indicati in epigrafe, li accoglie e, in riforma delle decisioni appellate, respinge i ricorsi proposti in primo grado dalla O.P.S.; dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa