Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 21 novembre 2003 n. 7622

Contratti della Pubblica Amministrazione - Qualificazione - Appalti Pubblici - Requisiti di partecipazione - Qualificazione dei lavori realizzati precedentemente al Dpr 34/2000 - Valutazione dei lavori ai fini della partecipazione agli appalti - Valutazione sostanziale

FATTO

Con la sentenza appellata il T.A.R. del Veneto, in accoglimento del ricorso proposto dalla SIME – Società impianti metano s.p.a. (d’ora innanzi SIME), annullava l’aggiudicazione alla C.P.L. Concordia società cooperativa a r.l. (d’ora innanzi CPL) di un appalto di lavori indetto dall’Azienda Padova Servizi s.p.a. e condannava quest’ultima al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente per l’illegittimo affidamento delle opere all’impresa controinteressata.

Avverso tale decisione proponeva rituale appello l’Azienda Padova Servizi, criticando la correttezza della statuizione impugnata ed invocandone l’annullamento.

Resisteva la SIME contestando la fondatezza dell’appello e domandandone la reiezione.

Non si costituiva, invece, la CPL.

Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità della procedura selettiva indetta dall’Azienda Padova Servizi per l’affidamento dei lavori di scavo, reinterro e ripristino delle pavimentazioni stradali per la costruzione e posa in opera di condotte e di prese d’acqua e di gas, definita con l’aggiudicazione dell’appalto alla CPL, sotto il peculiare profilo della correttezza dell’ammissione alla gara dell’offerta presentata dalla Tessarolo Comm. Giuseppe s.r.l. (d’ora innanzi Tessarolo), nonostante l’asserita, omessa documentazione dei requisiti di idoneità tecnica.

Sul presupposto che, nel caso dell’estromissione (asseritamente doverosa) dell’offerta della Tessarolo, il computo della soglia di anomalia avrebbe condotto all’esclusione automatica dell’offerta della CPL, secondo il regime dettato dal bando e dall’art.21, comma 1 bis, ultimo periodo, legge 11 febbraio 1994, n.109, ed all’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore, la SIME aveva, in particolare, denunciato, con il ricorso in primo grado, l’illegittimità dell’ammissione della Tessarolo, siccome inadempiente alla prescrizione del regolamento di gara che imponeva l’attestazione dell’esecuzione di lavori appartenenti alla categoria prevalente (OS1) di importo non inferiore al 60% di quello complessivo, ed, in via derivata, l’invalidità dell’affidamento dell’appalto alla controinteressata.

Il Tribunale di prima istanza riscontrava la fondatezza dell’assunto, giudicando inidonea la produzione da parte della CPL di un certificato riferito alla diversa categoria OG3 ad attestare il possesso dei necessari requisiti di capacità tecnica, e provvedeva, dunque, all’annullamento degli atti impugnati ed al riconoscimento in favore della ricorrente del diritto al risarcimento dei danni, contestualmente liquidati nella misura del 10% dell’importo dell’appalto.

Tale pronuncia viene appellata dall’Azienda Padova Servizi che ne denuncia l’erroneità, laddove ha omesso di considerare la sostanziale identità dei lavori attestati nel controverso certificato della Tessarolo con quelli di cui alla categoria prevalente dell’appalto in questione, e ne invoca conseguentemente l’annullamento.

L’appellata SIME difende, di contro, la correttezza della pronuncia gravata, contestando la possibilità di stabilire presunte equivalenze tra categorie diverse di opere, e conclude per la reiezione dell’appello.

2.- L’appello è fondato alla stregua delle considerazioni di seguito esposte.

2.1- Il dibattito processuale si incentra sull’unica questione dell’idoneità di un certificato (determinante ai fini del raggiungimento dell’importo prescritto) prodotto dalla Tessarolo (la computabilità della cui offerta ai fini del calcolo della soglia di anomalia si rivela decisiva ai fini dell’esito della gara) ad attestare il possesso da parte di quell’impresa dei requisiti di idoneità tecnica voluti dal bando e dal disciplinare di gara, nonostante il suo formale riferimento alla categoria OG3 (evidentemente diversa da quella OS1 indicata come prevalente).

Occorre premettere, in punto di fatto, che la descrizione dei lavori contenuta nella controversa attestazione prodotta dalla Tessarolo si rivela identica a quella dell’oggetto dell’appalto in questione (e, dunque, della categoria indicata come prevalente negli atti di gara) e che le opere ivi certificate si riferiscono ad un periodo antecedente l’entrata in vigore del d.P.R. 25 gennaio 2000, n.34 (contente il nuovo regime di qualificazione delle imprese ed una catalogazione delle opere generali e speciali diversa da quella prevista nei previgenti decreti ministeriali n.770/1982 e n.304/1998).

2.2- Il corretto apprezzamento di tali pacifiche (ma, comunque, documentate) circostanze di fatto ed una logica e sistematica esegesi della normativa di riferimento e della disciplina di gara conducono a conclusioni diverse da quelle raggiunte dal giudice di primo grado.

2.3- Si deve, innanzitutto, rilevare che la diversa catalogazione delle opere contenuta nell’Allegato A del d.P.R. n.34/2000, rispetto alle declaratorie previste nei citati decreti ministeriali previgenti, implica, in via astratta, il problema della classificazione di lavorazioni eseguite prima dell’entrata in vigore delle nuove tabelle, ai fini della qualificazione delle imprese con il nuovo sistema.

Tale questione è stata risolta con la previsione regolamentare, contenuta nelle premesse dell’Allegato A al d.P.R. n.34/2000, di un criterio sostanzialistico di qualificazione che consente (anzi: impone) di valutare le lavorazioni realizzate con riferimento alla vecchie declaratorie secondo la (nuova) categoria cui corrispondono: nel senso che deve ritenersi qualificata l’impresa che ha realizzato lavori precedentemente catalogati in modo difforme, ma sostanzialmente riferibili alla nuova declaratoria di riferimento.

Siffatto parametro valutativo è stato avvalorato anche dalle conformi e costanti indicazioni provenienti dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici nonché espressamente adottato dall’Azienda Padova Servizi nella procedura controversa, laddove, nel disciplinare di gara, si è espressamente riservata il potere di valutare il contenuto dei certificati prodotti "alla luce della corrispondenza con quanto stabilito nell’Allegato A del DPR 34/2000".

Come si vede, la soluzione dei problemi connessi alla discrasia tra le declaratorie previgenti e quelle introdotte con il d.P.R. n.34/2000 è stata individuata in maniera convergente ed univoca, dalla diverse autorità preposte alla regolamentazione ed alla verifica, in astratto ed in concreto, della qualificazione delle imprese, nell’adozione ed attuazione di un paradigma valutativo che valorizzi il contenuto effettivo dei lavori, a dispetto della loro catalogazione formale, e che ne utilizzi la relativa attestazione per la qualificazione nella nuova categoria cui sostanzialmente corrispondono.

2.4- Così descritto il criterio da seguire per verificare, nella fattispecie in esame, il possesso da parte della Tessarolo del requisito di idoneità in discussione, risulta agevole rilevare che la coincidenza tra la descrizione del tipo di lavorazioni alle quali si riferisce il certificato contestato e la natura di quelle indicate come prevalenti impone, in coerenza con il parametro sopra descritto, di riferire l’appalto allegato dalla suddetta impresa alla categoria OS1, alla quale risulta sostanzialmente riferibile, e di negare alla formale catalogazione di quei lavori nella diversa categoria OG3 qualsiasi valenza ostativa alla qualificazione.

In ragione della prevalenza della natura effettiva delle lavorazioni e della loro sostanziale ascrizione alle nuove declaratorie sulla formale classificazione degli appalti eseguiti prima della riforma del sistema di qualificazione, occorre, infatti, preferire l’indagine concreta dell’oggetto delle opere eseguite, onde ricavarne la corretta catalogazione nelle nuove tabelle, piuttosto che attenersi all’indicazione estrinseca della categoria di riferimento. Quest’ultima si rivela, infatti, scarsamente attendibile e potenzialmente fuorviante, in considerazione della rilevata rimodulazione del catalogo delle opere nel nuovo sistema e dei pericoli di errore connessi ad una qualificazione che tenga esclusivamente conto del dato formale della categoria indicata nel certificato.

2.5- Né tali conclusioni risultano inficiate o smentite dall’obiezione, espressamente svolta dall’appellata, che induce dalla posteriorità del certificato in questione all’entrata in vigore del d.P.R. n.34/2000 l’inapplicabilità del criterio di valutazione sopra individuato ed applicato.

Si assume, al riguardo, che il parametro di qualificazione che ricerca la natura effettiva delle lavorazioni e che desume da tale indagine l’individuazione della categoria di riferimento nella nuova catalogazione delle opere, risulta immaginabile ed attuabile con esclusivo riferimento alla certificazioni anteriori al d.P.R. n.34/2000 e non anche a quelle successive (e, perciò, concepite e redatte secondo il nuovo sistema).

L’argomento, ancorchè suggestivo, è privo di pregio e va disatteso.

E’ sufficiente, al riguardo, osservare che ciò che rileva, per l’applicazione del parametro di valutazione in questione, è l’anteriorità al regolamento sul sistema di qualificazione dell’esecuzione dei lavori e non della loro certificazione: i rischi di confusione nella classificazione delle lavorazioni (che il criterio controverso mira a scongiurare) non risultano, infatti, eliminati o diminuiti dalla circostanza che tra il compimento delle opere e la loro attestazione è entrato in vigore il d.P.R. n.34/2000.

Ancorché, infatti, il certificato venga redatto dopo la riforma del sistema di qualificazione e, quindi, nella vigenza della nuova tabella, non può escludersi che l’indicazione formale della categoria di riferimento dei lavori venga compiuta con riferimento alle declaratorie vigenti al momento dell’esecuzione dell’appalto (allorchè l’amministrazione committente ha, cioè, registrato la realizzazione dei lavori) e non in applicazione delle nuove classificazioni.

Risulta, anzi, plausibile che la stazione appaltante si limiti a documentare l’esecuzione dell’appalto con riferimento al sistema previgente ovvero che si sforzi di ricercare nel nuovo sistema la categoria corrispondente alle lavorazioni da certificare, senza, tuttavia, rinvenirne una esattamente coincidente ovvero errando nell’individuare quella adatta, sicchè proprio tale incertezza nella classificazione delle lavorazioni eseguite nella vigenza del vecchio sistema impone di privilegiare il più sicuro criterio sostanziale che assegna valenza preminente e decisiva alla natura effettiva delle opere seguite e che soddisfa, al contempo, l’interesse pubblico ad una qualificazione coerente con l’esperienza concreta delle imprese e quello di queste ultime al riconoscimento della propria idoneità tecnica, secondo l’esperienza realmente acquisita.

La classificazione delle lavorazioni in questione nella categoria OG3 si rivela, in definitiva, del tutto impropria e recessiva rispetto alla concreta, e non contestata, verifica della riferibilità delle opere concretamente seguite dalla Tessarolo alla categoria OS1 (indicata come prevalente dal bando).

2.6- Ne consegue che la Tessarolo deve ritenersi correttamente ammessa alla procedura selettiva e che risulta, invece, errato il giudizio di illegittimità pronunciato al riguardo con la decisione appellata.

3.- in accoglimento dell’appello dell’Azienda Padova Servizi, vanno, quindi, riformata la sentenza impugnata e respinto il ricorso proposto in primo grado dalla SIME.

4.- La peculiarità della fattispecie esaminata giustifica la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso in primo grado; dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa