Consiglio di stato - Sezione VI - Decisione 17 febbraio 2003 n. 843

Contratti della Pubblica Amministrazione - Documenti di gara
Appalti Pubblici - Prescrizioni di gara - Prescrizione presentazione capitolato allegato alla domanda - Omessa presentazione - Omessa giustificazione con mancata consegna del capitolato da parte della stazione appaltante - Giustificazione irrilevante.

Con bando pubblicato il 9.9.1996 la Azienda Napoletana Mobilità (A.N.M.) indiceva la gara d’appalto per la fornitura di prodotti petroliferi alla quale partecipavano, tra le altre, la ATI avente come capogruppo la AGIPPETROLI S.p.a. e la ATI avente come capogruppo la FOCALIA S.p.a..

L’appalto veniva aggiudicato in un primo tempo alla AGIPPETROLI S.p.a. che risultava aver presentato l’offerta migliore, ma la stessa veniva poi esclusa dalla gara per non avere allegato alla domanda il Capitolato generale amministrativo (siccome prescritto dal bando).

I ricorsi giurisdizionali proposti dalla FOCALIA e dalla AGIPPETROLI avverso gli atti della gara (della FOCALIA avverso la primitiva ammissione della AGIPPETROLI, e da questa avverso la sua susseguente esclusione) sono stati decisi dal TAR Campania – Napoli, Sez. I, con sentenza n. 2928/1998 che ha respinto il ricorso della FOCALIA ed accolto quello della AGIPPETROLI, confermando l’aggiudicazione in capo a quest’ultima.

Con un successivo ricorso, notificato il 15.5.2000, la stessa AGIPPETROLI, adducendo di non aver potuto espletare l’appalto per effetto della illegittima esclusione operata dall’Azienda, chiedeva il risarcimento del danno sofferto; con sentenza n. 733/2002 il TAR Campania – Napoli, Sez. II accoglieva il ricorso condannando la Azienda Napoletana Mobilità a pagare in favore della AGIPPETROLI la somma complessiva di lire 530.585.009 (a titolo di risarcimento del danno) oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dal 31.12.1997 sono all’effettivo soddisfo.

Entrambe le anzidette sentenze sono state appellate dalla Azienda Napoletana Mobilità con due distinti ricorsi.

Avverso la prima sentenza (n. 2928/1998) la Azienda ha dedotto i seguenti motivi di gravame:

- erroneamente è stata ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo sul presupposto che si tratterebbe di organismo di diritto pubblico soggetto alla osservanza della normativa comunitaria, poiché all’epoca della proposizione del ricorso tale circostanza era ininfluente ai fini della giurisdizione;

- se anche il Capitolato non fosse stato consegnato dall’Azienda alla AGIPPETROLI, come ritenuto dal primo giudice, costituiva onere dell’impresa di richiederlo per poi restituirlo debitamente sottoscritto.

Avverso la seconda sentenza (n. 733/2002) la Azienda ha dedotto che la mancata aggiudicazione in favore della AGIPPETROLI ed il conseguente danno da questa subito sono da attribuire (diversamente da quanto sostenuto nella sentenza appellata) al comportamento colposo tenuto dalla stessa impresa nella procedura concorsuale.

In entrambi i giudizi di appello si è costituita la AGIPPETROLI contestando la fondatezza dei motivi di gravame e concludendo per la reiezione degli atti di appello.

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei due ricorsi in esame con i quali la A.N.M. (Azienda Napoletana di Mobilità) ha dapprima gravato la sentenza del TAR che ha ritenuto illegittima la esclusione della AGIPPETROLI S.p.a. dalla gara d’appalto per la fornitura di prodotti petroliferi indetta dalla Azienda, e poi la successiva sentenza dello stesso TAR con cui la stessa Azienda veniva condannata al risarcimento dei danni per tale illegittima esclusione.

E’ invero palese la necessità della trattazione congiunta dei due ricorsi dal momento che la sorte del ricorso avente ad oggetto la pretesa risarcitoria è strettamente connessa alla legittimità o meno della predetta esclusione.

2. Passando all’esame del primo ricorso occorre anzitutto soffermarsi sulla questione della giurisdizione riproposta dalla appellante Azienda dopo che il TAR aveva disatteso la eccezione sollevata in primo grado.

Ad avviso dell’appellante la controversia in oggetto, interessando una procedura contrattuale posta in essere da una Azienda speciale avente natura di Ente pubblico economico, e sottoposta come soggetto imprenditoriale alle regole del mercato, rientrerebbe nella cognizione del giudice amministrativo.

Ma siffatta prospettazione non può essere condivisa.

Come questa Sezione ha già avuto modo di affermare, l’attività di scelta del terzo contraente negli appalti pubblici in virtù dei limiti procedurali e dei vincoli funzionali cui è soggetta (cd. evidenza pubblica), anche quando è posta in essere da soggetti formalmente privati, non è espressione di attività negoziale, ma di attività amministrativa pubblica, a fronte della quale vi sono posizioni di interesse legittimo, dovendosi considerare in tali ipotesi le stazioni appaltanti (limitatamente agli atti di gara) Pubbliche Amministrazioni in senso soggettivo (cfr. in tal senso Cons. St. VI, 27 ottobre 1998, n. 1478; 9 maggio 2000, n. 2681; 22 gennaio 2001, n. 192).

La sottoposizione alla osservanza delle procedure di evidenza pubblica comporta dunque la soggezione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, anche indipendente dal sopravvenire, nel corso della procedura contestata, dell’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 (sostituito dopo la sua dichiarazione di incostituzionalità dall’art. 7 L. 21 luglio 2000, n. 205) che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica.

In ogni caso la normativa sopravvenuta (art. 33 D. L.vo n. 80/1998) comportando pacificamente l’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo nella controversia "de qua", fa sì che la controversia stessa resti ancorata dinnanzi a questo Giudice, anche se in ipotesi ne fosse stato privo al momento della proposizione della domanda (come ha più volte ribadito la Cassazione: cfr. tra le altre Cass. 10 agosto 1999, n. 580 e 27 luglio 1999, n. 516).

L’eccezione di difetto di giurisdizione riproposta dall’appellante è pertanto destituita di fondamento.

3. La Azienda deduce, nel merito, che l’esclusione dalla gara d’appalto disposta nei confronti della AGIPPETROLI sarebbe legittima e che è pertanto errata la pronuncia resa dal TAR.

L’assunto va condiviso.

Il Giudice di prime cure ha ritenuto che il motivo di esclusione addotto dalla A.N.M. – la mancata sottoscrizione del Capitolato generale d’appalto – fosse imputabile unicamente alla Azienda che non ne avrebbe consegnato copia alla concorrente AGIPPETROLI, e tale omissione sarebbe stata determinante ai fini della esclusione dalla gara giacché era proprio il punto A.12.9. di detto Capitolato a prevedere la esclusione delle concorrenti che non avessero provveduto alla sua sottoscrizione.

Ritiene al contrario il Collegio che la asserita omessa consegna del Capitolato non potrebbe comunque costituire valida giustificazione per la AGIPPETROLI. Poiché infatti la lettera di invito richiamava più volte detto Capitolato e la consultazione di questo era necessaria sia per formulare l’offerta che per conoscere le cause di esclusione dalla gara, anche se in ipotesi il documento in questione non fosse stato trasmesso alla impresa, sarebbe stato onere di questa il richiederlo, non fosse altro per rendersi conto delle condizioni di partecipazione alla gara.

A fronte della "dimenticanza" di cui si sarebbe resa responsabile la stazione appaltante non è dunque giustificata l’inerzia della AGIPPETROLI cui faceva carico un obbligo di leale collaborazione, in linea con il comportamento di buona fede cui debbono conformarsi i contraenti nel corso della trattativa, ai sensi dell’art. 1337 Cod. civ..

In conclusione, in presenza di una lettera di invito che conteneva numerosi rinvii al Capitolato generale al fine di dettare le norme della procedura, anche la minima diligenza (certamente esigibile da una impresa che si trova abitualmente a partecipare a gare d’appalto come quella in questione) avrebbe comportato che l’impresa si facesse quantomeno carico di reperire copia del documento che gli era necessario per formulare l’offerta.

Non può pertanto condividersi la impostazione del Giudice di prime cure che, nella decisione della controversia in esame, non ha tenuto conto dei doveri di diligenza e leale collaborazione cui sono tenute le parti nella fase precontrattuale in ossequio al principio di buona fede, ma si è limitato a ricercare su chi incombesse l’onere della produzione documentale.

L’appello proposto dalla Azienda avverso la sentenza che ha ritenuto illegittima la esclusione della AGIPPETROLI deve essere pertanto accolto e per l’effetto deve essere confermato il provvedimento di esclusione impugnato con il ricorso di primo grado.

4. Conseguentemente deve essere accolto anche il secondo ricorso con il quale è stata gravata la sentenza del TAR concernente la pretesa risarcitoria della AGIPPETROLI.

E’ infatti evidente che, acclarata (per le considerazioni suesposte) la legittimità della esclusione della società dalla gara d’appalto, viene meno il necessario presupposto per addossare a carico della stazione appaltante la responsabilità dei danni che la società stessa avrebbe subito dalla contestata esclusione.

In accoglimento del motivo di gravame con cui è stata denunciata la errata valutazione – da parte del giudice di prime cure – dei presupposti di fatto e di diritto della azione di risarcimento del danno, anche il secondo degli appelli in esame deve essere accolto e per l’effetto deve essere respinta la domanda risarcitoria proposta in primo grado.

5. Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali di entrambi i gradi di giudizi tra le parti in causa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce i ricorsi in appello di cui in epigrafe e, definitivamente pronunziando sui medesimi, li accoglie ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa