|
Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione n. 11304
Contratti della
Pubblica Amministrazione - Scelta del contraente
Benché
l’esclusione del concorrente che sia stato condannato per reati
finanziari o che incidono sulla moralità professionale sia non obbligo
ma una facoltà discrezionale per la stazione appaltante,
è legittima l’esclusione del concorrente che non dichiari di
aver patteggiato una pena ex art. 444 c.p.p. per corruzione per un atto
contrario ai doveri d’ufficio, abuso d’ufficio in casi non preveduti
specificamente dalla legge in concorso, turbata libertà degli incanti
in concorso, associazione per delinquere, corruzione continuata e altro,
qualora il bando espressamente richieda tale tipo di dichiarazione; e ciò
anche nel caso in cui la lettera di invito preveda una formulazione più
ambigua ed equivoca, attesa la prevalenza del bando sulla lettera di
invito. Tali reati evidenziano una situazione che doveva essere portata
a conoscenza della stazione appaltante, al fine di esprimere le
valutazioni sulla cui discrezionalità si incentra l’appello; e non
rileva il fatto che tali reati siano stati accertati con una sentenza ex
art. 444 c.p.p. anziché con un’ordinaria sentenza di condanna.
F A T T O
1. Il Tribunale
Amministrativo Regionale del Molise, con sentenza n. 319 del 4 ottobre
2000, ha accolto il ricorso proposto dalla Melfi Costruzioni S.r.l. per
l’annullamento della deliberazione della Giunta municipale del Comune
di Miranda n. 98 del 4 ottobre 1999, con la quale sono stati approvati
gli atti relativi alla gara per l’affidamento della concessione della
realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas
naturale, con aggiudicazione alla attuale appellante,
Nel ricorso di
primo grado erano poste una serie di censure per violazione dei legge ed
eccesso di potere, intese a contestare: a) l’invito alla gara della
controparte; b) la falsità delle dichiarazioni rese dalla Favellato ai
fini della ammissione alla gara; c) in via subordinata, lo stesso bando
e la lettera di invito, per non avere esplicitamente previsto l’esclusione
dalla gara in difetto del requisito della moralità professionale in
presenza di una sentenza passata in giudicato come quella irrogata nei
confronti di controparte e l’esclusione della gara per dichiarazioni
mendaci; d) i consequenziali vizi dell’aggiudicazione.
Nel giudizio di
primo grado si erano costituiti la controinteressata ed il Comune, la
prima proponendo altresì ricorso incidentale, ed entrambi contestando
il fondamento del ricorso, salvo l’eccezione preliminare del Comune in
ordine alla pretesa mancanza di interesse del ricorrente, sul
presupposto che la stessa doveva a sua volta essere esclusa per avere
formulato un’offerta in rialzo non ammessa dal bando.
Il Giudice di
primo grado, respinta l’eccezione del Comune, ha accolto il ricorso
sulla base della natura assorbente del primo motivo di impugnazione,
ritenendo che la ditta controinteressata, proclamata aggiudicataria,
doveva essere esclusa, obbligatoriamente, per mancanza della necessaria
moralità professionale, per essere stato, il titolare della stessa (al
tempo della domanda, ancora ditta individuale), condannato, con sentenza
patteggiata a norma dell’art. 444 c.p.p., per reati incidenti
gravemente sulla moralità professionale.
2. Avverso l’anzidetta
sentenza propone appello l’attuale società a responsabilità
limitata, nel frattempo succeduta alla ditta individuale Favellato, la
quale contesta in radice le conclusioni alle quali è pervenuto il
giudice di primo grado, in ordine alla rilevanza della sentenza
patteggiata e comunque, sulla obbligatorietà della esclusione e
ripropone in questa sede i moti del ricorso incidentale a suo tempo
posto dal Favellato, in quanto titolare della ditta individuale omonima,
in ordine alla ammissione della offerta in rialzo della Melfi S.r.l.
Si è
costituita la società appellata resistendo all’impugnazione e
richiamando in questa sede i motivi assorbiti.
Si è anche
costituito in giudizio, con memoria non notificata, il Comune - il quale
nel frattempo ha dato esecuzione alla sentenza di primo grado, non
sospesa - difendendo la validità del proprio operato e chiedendo l’accoglimento
dell’appello.
3. Chiamata
alla pubblica udienza del 9 gennaio 2004, la causa è stata trattenuta
in decisione.
D I R I T T O
1. La sentenza
appellata, merita di essere confermata, sia pure con talune
precisazioni, derivanti dalla necessità di riprendere in esame, per
quanto di ragione, il secondo motivo del ricorso di primo grado che il
Tribunale ha ritenuto assorbito, per la ritenuta natura prevalente del
primo motivo di impugnazione.
Con tale motivo
era denunciato, per un verso la mendacità della dichiarazione resa dal
concotrointeressato, nell’affermare di essere soggetto abilitato alla
stipula di contratti pubblici, dall’altro, l’ambiguità delle
clausole contrattuali che non hanno espressamente previsto l’esclusione
dalla gara dei soggetti i quali avessero riportato condanna penale,
anche ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati che per loro natura
erano tali da escludere la moralità professionale del concorrente.
2. Ciò
premesso, e tenendo nel debito conto le censure formulate dalla parte
appellante, osserva la Sezione che é principio di ordine generale –
per la cui applicazione è indifferente il raggiungimento o meno della
soglia comunitaria - quello fissato l'art. 18 comma 1 lettera c) del
D.L. vo n. 406 del 1991, secondo cui, indipendentemente da quanto
previsto dagli artt. 20 e 21 della L. 10 febbraio 1962 n. 57 e
successive modificazioni, può essere escluso dalla procedura di appalto
o di concessione il concorrente che abbia riportato condanna, con
sentenza passata in giudicato, per un reato che incida gravemente sulla
sua moralità professionale.
Il suddetto
principio deve ritenersi operativo anche in vigenza della L. 11 febbraio
1994 n. 109, il cui art. 7 comma 8 - in luogo delle misure previste
dalla L. 10 febbraio 1962 n. 57, in tema di sospensione e cancellazione
dall'albo dei costruttori (artt. 20 e 21) - ha stabilito che, fino al 31
dicembre 1999, il Comitato centrale dell'Albo nazionale dei costruttori
(fermo quanto previsto dalla vigente disciplina antimafia ed in materia
di misure di prevenzione) dispone la sospensione da tre a sei mesi dalla
partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici nei casi
previsti dall'art. 24 comma 1 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio
del 14 giugno 1993, abrogando le norme incompatibili relative alla
sospensione e alla cancellazione dall'Albo, dichiarando inefficaci i
procedimenti iniziati in base alla normativa previgente e affidando
direttamente alle stazioni appaltanti il compito di provvedere
direttamente, dal 1 gennaio 2000, all'esclusione dalla partecipazione
alle procedure di affidamento di lavori pubblici, sulla base dei
medesimi criteri.
Deve convenirsi
con l’attuale appellante che la norma sopravvenuta implica l’esercizio
di una discrezionalità compatibile con i limiti definiti dalla riferita
normativa, che non si concilia con i principi affermati nella sentenza
appellata, che assumono come obbligatoria l’esclusione del concorrente
condannato con sentenza emessa ad istanza di parte per reati per loro
natura incompatibili con i requisiti di moralità richiesti al
contraente con le pubbliche amministrazioni.
L'espunzione
dall'ordinamento della misura interdittiva della cancellazione e la
sostituzione con altra che limita, nel tempo, la possibilità di
partecipazione alle gare, deve indurre a ritenere che la stazione
appaltante sia tenuta a rapportare le proprie determinazioni alla
situazione concreta, con riferimento anche alla natura del provvedimento
penale nonché della persistenza della situazione di allarme sociale in
funzione della quale la pena è stata comminata.
L'espressa
previsione dell'equivalenza dell'applicazione della pena a norma
dell'art. 444 Cod. proc. pen., in tema di esclusione dai contratti ad
evidenza pubblica, compare, invero, enunciato nell'art. 12 del D.L. vo
17 marzo 1995 n. 157, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle
gare per i contratti ivi previsti, coloro "b) nei cui confronti sia
stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza
di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del
codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro
moralità professionale o per delitti finanziari"
Lo stesso art.
445 comma 1 ultimo inciso, recita che "salve diverse disposizioni
di legge, la sentenza (pronunciata ai sensi dell’art. 444, comma 2) è
equiparata a una pronuncia di condanna" e deve essere relazionato,
per ciò che concerne l’esercizio della discrezionalità, a quanto
successivamente disposto nel comma 2 dello stesso articolo, che prevede
l'estinzione del reato e di ogni effetto penale se, nel termine di
cinque anni (quando, come nella specie, la sentenza concerne un
delitto), l'imputato non commetta un delitto della stessa indole.
Tenuto conto,
dunque, che il principio posto dal D.L. vo del 1991 configura, non già
come automatica, l'esclusione dalla gara, del soggetto che abbia subito
condanna, ma in termini di facoltà discrezionale dell'Amministrazione,
ciò non toglie che, dal complesso delle disposizioni citate emerge con
sufficiente chiarezza che :
a) non può
ritenersi in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara colui il
quale abbia riportato una condanna penale per uno dei reati incidenti
sulla moralità professionale del concorrente;
b) la sentenza
che applica la pena ad istanza di parte, deve essere equiparata a tutti
gli effetti, per i fini che interessano, alla sentenza di condanna;
c) la
preclusione della partecipazione alla gara di chi non sia in possesso
dei necessari requisiti di moralità è insita nelle disposizioni di
carattere generale che governano le pubbliche gare e prescinde da un’esplicita
previsione del bando;
d) la clausola
del bando che prescrive una dichiarazione sostitutiva, in ordine al
possesso dei requisiti di partecipazione, pur nella ambiguità della
formulazione ed anche nella mancanza di una clausola esplicita di
esclusione per mancanza di tali requisiti, implica anche che la
dichiarazione del concorrente sia completa e tale da non indurre in
errore l’amministrazione nella valutazione discrezionale dei
presupposti e quindi della sussistenza o meno dei requisiti in questione
in capo al soggetto che abbia riportato sentenza equiparata a sentenza
di condanna per uno dei reati incidenti sulla moralità professionale.
3. Nel caso in
esame, se pure è vero che la lettera di invito è stata lacunosamente
formulata, limitandosi a richiedere dichiarazione attestante "che
vi è inesistenza di tutte le cause che comportino l’impossibilità di
assunzione dell’appalto di cui alle disposizioni antimafia in
vigore", bisogna dare atto, al contrario che, nel bando di gara il
Comune aveva espressamente richiesto ai concorrenti una dichiarazione di
differente tenore, in quanto l’interessato avrebbe dovuto attestare
"di essere soggetto abilitato alla stipula di contratti pubblici,
non essere inquisito o sospettato si sensi della vigente normativa
antimafia" (punto 20,coma 1, n. 1 del bando prot. n. 4402 del 30
ottobre 1998, pubblicato sul bollettino Ufficiale della Regione Molise
n. 22 del 16 novembre 1998).
Orbene, mentre
è pacifico il principio secondo cui, in tema di gare pubbliche, nel
caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo,
quale lex specialis della selezione concorsuale, non modificabile
mediante lettera d’invito (per tutti, parere della Sez. II, n. 149 del
7 marzo 2001), deve concludersi – anche ponendo mente alla normativa
transitoria invocata dall’appellante e già al tempo applicabile (L.
n. 109/94, con le modifiche introdotte dall’art. 4 ter D.L. n. 101 del
1995) – nel senso che il concorrente aveva obbligo di dichiarare la
sussistenza delle cause eventualmente preclusive della partecipazione,
fra le quali deve annoverarsi senz’altro la sentenza patteggiata della
quale si tratta, dal momento che, come correttamente osservato dal
giudice di primo grado, i reati in ordine ai quali è intervento il
patteggiamento (sentenza 1°luglio 1998, divenuta irrevocabile il 1°
ottobre 1998 del Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale
di Campabasso) per corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio,
abuso d’ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge in
concorso, turbata libertà degli incanti in concorso, associazione per
delinquere, corruzione continuata e quant’altro, per non contare il
decreto penale 7 agosto 1996, esecutivo il 1° ottobre 1996, per
violazione della normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro
(il tutto risultante dal certificato generale del casellario giudiziale
della Procura della Repubblica di Isernia n. 2647/004-0162 del 25
gennaio 2000, acquisito agli atti del fascicolo di primo grado)
evidenziano una situazione che, anche a norma di quanto espressamente
stabilito dal bando, doveva essere portato a conoscenza della stazione
appaltante, al fine di esprimere le valutazioni sulla cui
discrezionalità si incentra l’appello.
4. Tanto appare
sufficiente alla reiezione dell’appello sulla base di quanto dedotto
dalla parte ricorrente nel motivo II del ricorso originario, assorbito
dal giudice di primo grado, in ordine alla mendicità della
dichiarazione resa dal controinteressato, quale causa autonoma di
esclusione, non spettando al concorrente stesso di valutare in concreto
l’incidenza sulla sua moralità professionale, e dunque la rilevanza
ai fini della partecipazione alla gara dei reati per i quali è
intervenuto il patteggiamento e non essendo dunque egli esonerato dal
rendere la dichiarazione, e l’amministrazione dall’obbligo di
escludere il concorrente che non aveva reso una dichiarazione conforme a
quanto richiesto dal bando.
E’ pur vero
che i margini di insindacabilità attribuiti all' esercizio del potere
discrezionale dell' Amministrazione appaltante di valutare una condanna
penale ai fini dell' esclusione da una gara non consentono alla
committente di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la
suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base
della eventuale definitiva determinazione espulsiva (Sez. V n. 1145 del
1 marzo 2003), cosicché, per tale profilo è erroneo il procedimento
logico seguito dal giudice di primo grado.
Tuttavia è
altrettanto incontestabile che la vicenda, nel suo complesso, si connota
di particolare gravità per la natura dei reati in ordine ai quali è
intervenuto il patteggiamento ed il silenzio serbato dal partecipante
sulla sua situazione penale, che avrebbe dovuto condurre, sulla base
della clausola del bando sopra citata, alla esclusione del concorrente.
Pur tenendo
nella debita considerazione l’elasticità del concetto di moralità
professionale, richiamato dall' art. 18 D.L. vo 19 dicembre 1991 n. 406,
ritiene la Sezione che l’incompatibilità derivante da taluni reati
prescindere totalmente dalla circostanza che il reato sia stato
accertato in un’ordinaria sentenza passata in cosa giudicata e non
abbia costituito, invece oggetto di una contestazione conclusasi con il
patteggiamento, con la conseguenza che è mendace la dichiarazione che
non ne reca contezza, ed illegittimo il comportamento dell’amministrazione
che non tiene conto della omessa dichiarazione prescritta dal bando.
Sotto
differente profilo, l’istituto del patteggiamento, non può risolversi
in un espediente per sfuggire ai requisiti di onorabilità professionale
richiesti, nelle linee generali ai partecipanti alle pubbliche gare,
così come ai partecipanti alle pubbliche cariche (Sez. V, n.1052 del 13
settembre 1999), cosicché la valutazione della incidenza dei reati su
cui verte il patteggiamento sulla moralità e quindi sulla possibilità
di partecipare alla gara non può essere lasciata all’arbitrio del
concorrente che omette di rendere all’Amministrazione la necessaria
dichiarazione.
5. Sulla base
di tutte le considerazioni che precedono e con le precisazioni relative
alla motivazione della sentenza impugnata, l’appello deve essere
respinto.
Le spese del
giudizio, che devono compensarsi quanto al Comune costituitosi in
adesione, vanno poste a carico dell’appellante ed in favore della
società resistente, come liquidate in dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente
pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
|
