1. Il ricorso
in appello n. 3507 del 2003 è proposto dalla Provincia di Napoli. È
stato notificato alle due parti private indicate in epigrafe l’undici
aprile 2003 e depositato il 23 aprile.
È chiesta la
riforma della sentenza n. 1696 del 25 febbraio 2003 del Tribunale
Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Prima
Sezione, con la quale è stata annullata la determinazione n. 6735 del
30 luglio 2002 – Direzione provveditorato ed economato, relativa al
bando per appalto-concorso per la realizzazione del progetto esecutivo
e la gestione dell’Agenzia Informagiovani.
2. Il
provvedimento, in dipendenza della ritenuta illegittimità del
capitolato speciale, dispone l’annullamento dell’intera procedura
di gara, con "caducazione" di tutti gli atti ad essa
inerenti. Ed è motivato nel senso che, nonostante che nel capitolato
speciale d’appalto fosse chiaramente prescritto che "l’offerta
tecnica e quella economica" dovevano "essere contenute in
plichi differenti, un’interpretazione letterale dell’art. 8"
potesse "avere indotto un concorrente, nella predisposizione
degli elaborati progettuali, ad inserire una parte descrittiva del
prezzo nell’offerta tecnica". È, ancora, motivato nel senso
che vi si condivide il verbale n.2/02 del 2, 5 e 22 luglio 2002, della
commissione di gara. In esso si chiariva che il rinvio alle
"specifiche tecniche" induceva i concorrenti a
"conformare l’elaborato progettuale alle sei parti ivi
previste". E la quinta di queste riguardava il prezzo, che doveva
essere indicato a corpo.
3. Il primo
giudice, su ricorso di due imprese concorrenti, ha invece ritenuto che
l’art. 8 del capitolato speciale non dava adito a dubbi sulla
necessità "della separatezza e dell’autonomia documentale e
contenutistica delle due buste" dell’offerta tecnica e dell’offerta
economica. Ha perciò rilevato che l’impresa che aveva inserito l’indicazione
del prezzo nella prima busta doveva essere esclusa e che, invece, l’annullamento
del procedimento era illegittimo.
4. Con il
primo motivo dell’appello si sostiene che è stata omessa ogni
motivazione sulla dedotta eccezione di carenza di interesse attuale e
concreto all’impugnazione in capo alle due imprese ricorrenti. Esse
hanno, comunque, la possibilità di partecipare alla futura gara.
Il motivo non
ha pregio.
Invero, le
due imprese avevano preso parte alla gara che si stava svolgendo.
Avevano, perciò, interesse alla conclusione del procedimento, nel
quale, anzi, l’esclusione di un concorrente aumentava le
probabilità di successo delle altre parti in gara.
In questi
termini, va perciò riconosciuto interesse a proporre il ricorso in
esame.
5. Con il
secondo motivo si critica la sentenza impugnata, sottolineando che,
anche se dovevano essere prodotte due buste, nei modi descritti, altro
è ritenere che i due plichi dovevano essere distinti, altro è
applicare "il principio che se la busta tecnica, oltre a
contenere il suo proprio oggetto, contenga anche un elemento"
dell’offerta economica, ciò comporti l’esclusione dalla gara per
chi incorre in questo errore. I partecipanti ad una gara non sono
tenuti a conoscere la legge o i principi enunciati dalla
giurisprudenza, ma esclusivamente la lex specialis che regola la gara
stessa.
La censura
appare fondata, alla luce della considerazione che legittimamente l’Amministrazione,
che si avvede di avere dettato regole ambigue, a disciplina di una
gara per la scelta del privato contraente, ne dispone l’annullamento,
rinnovando il procedimento già avviato, giacché essa deve perseguire
lo scopo della maggiore affluenza alla selezione e le incertezze che
essa possa avere ingenerato nei concorrenti si pongono come elemento
ostativo al fine da conseguire.
Nella specie,
deve porsi in rilievo che una regola, che può apparire pacifica e
chiara, per chi si occupa abitualmente di questioni riguardanti
procedimenti ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di contratti,
non deve, per ciò solo, essere intesa come agevolmente comprensibile
e percepibile ed osservata da chi, svolgendo altre attività, è
tenuto a conoscenze minori.
6. La formula
del capitolato, secondo la quale occorreva inserire "il progetto
tecnico redatto conformemente alle prescrizioni contenute nella parte
contenente le specifiche tecniche", rinviava a queste ultime.
Qui, le prime tre parti (specifiche tecniche del servizio, tempi dell’intervento,
personale addetto al servizio) sembrano potersi ricondurre all’offerta
tecnica in senso proprio. Per chi è uso alle regole delle gare in
parola, poteva apparire sufficientemente certo che il rinvio era
invece errato per le parti seguenti (quarta: costi di gestione;
quinta: prezzo). Chi è invece all’oscuro del principio per cui deve
evitarsi che la valutazione tecnica del progetto possa essere
influenzata dalla cognizione del prezzo che si chiede, non può essere
dichiarato responsabile di non aver osservato la regola volta a
scongiurare questa evenienza, specie allorché sia sufficientemente
certo che è stata anche l’Amministrazione a causare l’inconveniente,
in ragione della scarsa chiarezza delle disposizioni che ha dato.
Se, dunque,
esattamente il T.A.R. ha definito come una formula non
"felice" quella di rinvio alle specifiche tecniche, se ne
deve dedurre la conseguenza che la mera possibilità, peraltro
avveratasi, di induzione in errore di un concorrente, ha correttamente
ispirato l’esercizio del potere di annullamento della procedura
così avviata.
7. Per altro
verso, è da considerare che, di fronte ad errori di concorrenti che
palesemente non sono ispirati da intenti di compiere irregolarità per
guadagnare la gara o che non si manifestano come violazioni di ben
chiare regole stabilite dall’Amministrazione, come è da affermarsi
per l’errore in esame, la sanzione dell’esclusione non mira, di
certo, ad eliminare chi si è dimostrato un non "affidabile"
contraente per la P.A., ma unicamente chi sia incorso in un’irregolarità
che nessun rilievo avrà sulla prestazione che dovrà essere
assicurata. E, dunque, l’interesse dell’amministrazione non ne
riceve pregiudizio. Né pare giustificato asserire che ne viene a
soffrire la parità di trattamento che deve essere garantita a tutti i
concorrenti, se questo trattamento attiene a posizioni sostanziali e
non alla mera capacità di superare ostacoli formali, talora
dissimulati, derivanti dalla combinazione di una pluralità di
adempimenti posti nelle leggi, nei bandi, nelle lettere d’invito,
nei capitolati speciali.
8. Va dunque
applicata la regola per la quale, di fronte all’assenza di una
precisa comminatoria di esclusione ed alla possibilità che una regola
della gara possa indurre in errore, la mancanza di un concorrente
nella presentazione dell’offerta non va fatta ricadere, se
possibile, sul medesimo.
Ne segue che
legittimamente, dato il tipo di ostacolo intervenuto al corretto
svolgimento successivo della gara, l’Amministrazione ha annullato il
procedimento, riconoscendo anche di aver potuto dare causa all’insorgere
dell’elemento ostativo suddetto.
9. In
conclusione, l’appello deve essere accolto, con riforma della
sentenza impugnata e reiezione del ricorso introduttivo.
10. Vi sono
ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.
