Consiglio di Stato - V 15 marzo 2004 n. 1269

Contratti della Pubblica Amministrazione - Scelta del contraente
Non può ritenersi illegittima la disciplina di gara nella parte in cui non richiede, per la fornitura di un impianto antintrusione da installare in una pinacoteca provinciale, il certificato IMQ (Istituto del Marchio di Qualità) per la partecipazione all’appalto, atteso che nessuna norma sancisce tale obbligo. Pertanto, non sussistendo al riguardo norme imperative, la decisione dell’amministrazione di non prefigurare il possesso dell’iscrizione IMQ come presupposto di ammissione alla gara é dipesa da una valutazione discrezionale, insindacabile dal Giudice di legittimità, salvo che per illogicità e irrazionalità.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società Campus ha fatto presente che aveva partecipato all’appalto indetto dalla provincia di Bari per la progettazione esecutiva e la realizzazione di un sistema integrato di sicurezza presso la pinacoteca provinciale, la cui lettera di invito specificava le caratteristiche generali dell’opera, prevedendo che l’impianto antintrusione "dovrà essere certificato al 2° livello di prestazione IMQ"; che possedendo i requisiti prescritti nutriva l’aspettativa di diventare aggiudicataria per aver offerto il maggior ribasso nella misura del 35,12 % ; che riunitasi la Commissione di gara in data 26.2.2001 procedeva alla verifica a campione in ordine al possesso dei requisiti prescritti sorteggiando la ditta Addante Giovanni; che, determinati la media aritmetica dei ribassi e lo scarto medio aritmetico, la soglia di anomalia veniva fissata nel 23,72067 %, per cui automaticamente veniva esclusa la sua offerta; che l’aggiudicazione provvisoria avveniva a favore dell’impresa Antonio Pepe per aver offerto un ribasso percentuale del 23,512 %; che avendo appreso della propria esclusione denunciava alla stazione appaltante l’erronea ammissione alla gara di imprese che non possedevano i requisiti prescritti ed in particolare il possesso dell’iscrizione al registro IMQ, presupposto necessario per poter realizzare l’impianto antintrusione; che la Provincia chiedeva chiarimenti all’IMQ, il quale precisava che l’aggiudicataria provvisoria non risultava iscritta nel relativo registro; che detto requisito non era posseduto neppure dalla seconda classificata, ma ciò nonostante l’Amministrazione non assumeva le conseguenti determinazioni, per cui era costretta ad adire il TAR Puglia, che con la sentenza in epigrafe lo respingeva.

Ha dedotto quanto segue

-contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il bando di gara, la lettera di invito ed il capitolato recavano l’espressa previsione che l’intero impianto di sicurezza dovesse essere certificato al 2° livello di prestazione IMQ; che perciò era richiesto per la partecipazione alla gara il possesso di tale requisito;

-in considerazione della necessità di detto requisito, l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare la veridicità delle dichiarazioni rese dai partecipanti alla gara già in sede di prequalificazione;

-neppure poteva convenirsi con il TAR nella parte in cui aveva ritenuto che tale certificazione potesse essere affidata a terzi;

-del resto in sede di appello, nell’accogliere l’istanza cautelare, la Sez. V del Consiglio di Stato, con ordinaza del 25.7.2001, aveva ritenuto non del tutto infondata la propria tesi.

Costituitasi in giudizio, la Società resistente ha chiesto il rigetto dell’appello, rilevando che la disciplina di gara non prevedeva l’obbligatoria iscrizione nel registro IMQ per la partecipazione alla gara, ma si limitava a prescrivere che l’impianto antintrusione dovesse essere certificato al 2° livello di prestazioni IIMQ; che d’altra parte l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, invocata dall’appellante, non aveva precisato se l’iscrizione all’IMQ dovesse essere o meno requisito di partecipazione alla gara.

Con memoria conclusiva, l’appellante ha insistito sulla fondatezza delle doglianze avanzate.

Alla pubblica udienza del 13.1.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Puglia, Bari, sez. I, n. 32 del 13.1.2003 è stato respinto il ricorso proposto dalla società Campus avverso gli atti di gara di cui all’appalto indetto dalla provincia di Bari per la progettazione esecutiva e la realizzazione di un sistema integrato di sicurezza presso la pinacoteca provinciale, compreso il verbale della commissione di gara del 9.3.2001 relativamente alla sua esclusione per anomalia dell’offerta.

2. L’appello è infondato.

2.1. La Società Campus sostiene che il risultato della procedura concorsuale sarebbe stato falsato, essendo stato consentita la partecipazione anche ad imprese non iscritte all’IMQ (Istituto del Marchio di Qualità), le quali non avrebbero potuto partecipare alla gara, in quanto la lettera di invito aveva prescritto che l’appaltatore avrebbe dovuto certificare al secondo livello IMQ l’impianto antintrusione; in particolare, sia la ditta aggiudicataria che la seconda classificata non risultavano iscritte al registro IMQ.

Ritiene, perciò, la società Campus che, una volta accertato che non possedevano il certificato di iscrizione all’IMQ, le citate aziende dovevano essere escluse dalla licitazione; conseguentemente, sceso al di sotto di cinque il numero dei concorrenti rimasti in gara, non si sarebbe fatta applicazione, in danno della ricorrente, dell’esclusione automatica, stabilita per le offerte anormalmente basse dall’art. 21, comma 1 bis, della legge 11.2.1994 n. 109 e successive modificazioni, ma si sarebbe dovuto avviare il sub procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte stesse, previa richiesta ed esame in contraddittorio delle giustificazioni fornite dalle aziende offerenti.

HA, quindi, denunciato l’illegittimità dell’operato della Commissione aggiudicatrice e della Stazione appaltante per aver omesso di accertare che tutte le imprese in gara fossero registrate presso l’IMQ.

2.2. La doglianza è infondata.

Occorre considerare che nel bando di gara, individuata la categoria prevalente dei lavori nella categoria OS5 "impianti pneumatici ed antintrusione", erano indicati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara con il richiamo dell’art. 31 del D.P.R. 25.1.2000 n. 34, tra i quali non è compresa l’iscrizione nel registro IMQ.

Inoltre, nella lettera di invito veniva precisato che era richiesta la qualificazione delle imprese partecipanti riferita alla categoria prevalente, conformemente al menzionato art. 31, nonchè l’iscrizione nel registro delle imprese.

E’ pur vero che nella lettera di invito (e nel capitolato speciale) vi è un punto in cui si prevede, con riferimento alle caratteristiche generali dell’opera, quanto segue: progettazione esecutiva di cui all’art. 16 comma 5 della legge n. 109/94 e realizzazione dell’impianto integrato di sicurezza alla pinacoteca provinciale realizzato secondo le norme CEI 79-2/3. L’impianto antintrusione dovrà essere certificato al 2° livello di prestazioni IMQ". MA detto requisito (2° livello di prestazioni IMQ) era richiesto solo con riferimento alla progettazione ed realizzazione dell’impianto antintrusione e non ai fini della partecipazione alla gara.

Tanto è vero che l’iscrizione nel registro IMQ non era neppure prevista (V. pag. 6 della lettera di invito) tra la documentazione che doveva essere presentata dall’impresa sorteggiata al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finamziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando, ai sensi dell’art. 10 L. n. 109/94 e successive modificazioni.

Né elementi favorevoli alla tesi dell’appellante possono essere desunti dall’ordinanza di questa Sezione n. 4173del 25.7.2001, che nell’appello sull’ordinanza di rigetto dell’istanza cautelare adottata dal TAR, riteneva quanto segue: "in sede di sommaria delibazione, non si mostra del tutto infondata la tesi secondo la quale la certificazione dell’impianto antintrusione non riguardi soltanto i materiali da impiegare e che essa certificazione sia, presumibilmente, da darsi dall’impresa che ha progettato ed eseguito l’impianto stesso"; in quanto, pur a prescindere dal carattere cautelare della decisione, occorre considerare che l’assunto di questa Sezione concerne essenzialmente l’aspetto esecutivo dell’opera e non la partecipazione alla gara.

2.3. Neppure può ritenersi illegittima la disciplina di gara nella parte in cui non richiede il certificato in discussione per la partecipazione all’appalto.

Invero, ancorché possa essere opportuno, giacché i certificati IMQ sono riconosciuti dall’ANIA (Associazione Nazionale Imprese Assicuratrici) quali elementi qualificanti per l’assunzione del rischio, tuttavia, non fa parte dei doveri, posti dalla legge a carico dei soggetti che appaltano a terzi la realizzazione di lavori pubblici, pure l’obbligo di pretendere tale certificazione per la partecipazione alla gara.

Pertanto, non sussistendo al riguardo norme imperative, la decisione dell’amministrazione di non prefigurare il possesso dell’iscrizione IMQ come presupposto di ammissione alla gara é dipesa da una valutazione discrezionale, insindacabile dal Giudice di legittimità, salvo che per illogicità e irrazionalità.

Non sembra, però, al Collegio incoerente aver voluto che l’impianto antiintrusione sia certificato al 2° livello IMQ e avere, nel contempo, permesso che a concorrere fossero anche imprese non registrate IMQ.

In realtà, la contraddittorietà, sottolineata dall’Ati ricorrente, é soltanto apparente, perché - fermo l’impegno ad installare un impianto antiintrusione certificato IMQ - il bando di gara aveva previsto che i concorrenti potessero dichiarare di volersi avvalere dell’opera di altre aziende, subappaltando loro parte dei lavori nel limite del 30% (V. lettera di invito, pag. 2 lett. d).

D’altra parte non era precluso al vincitore della gara di richiedere ed ottenere la registrazione IMQ anche dopo essersi aggiudicato i lavori; come sembra avvenuto nella specie, ma in ogni caso si tratta di aspetto relativo alla corretta esecuzione del contratto.

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) respinge l’appello indicato in epigrafe.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa