Consiglio di Stato, V, 23 marzo 2004, n. 1557

Contratti della Pubblica Amministrazione - Scelta del contraente - Legittimazione a ricorrere

Non è illegittima la procedura, indetta da un’azienda sanitaria locale, di appalto concorso per l’effettuazione di un global service di analisi biochimiche e microbiologiche, comprensiva di lavori di ristrutturazione edilizia degli ambienti destinati al laboratorio, ove tali lavori assumano una dimensione accessoria rispetto all’importo complessivo dell’appalto e ne sia consentita la realizzazione tramite subappalto.Non è legittimata a ricorrere avverso gli atti di gara l’impresa che, pur essendo stata prequalificata e invitata a partecipare, non abbia presentato l’offerta e agisca avverso la procedura assumendone l’irrazionale combinazione di prestazioni eterogenee.

F A T T O   

    1) - Con la sentenza appellata il TAR, riuniti i ricorsi nn. 230/1999 e 479/99 – che si appuntavano avverso la lex specialis relativa ad un appalto concorso per l’effettuazione di un global service di analisi biochimiche e microbiologiche, nonché avverso le operazioni di gara e l’aggiudicazione -  ha dichiarato gli stessi inammissibili.

    Rilevavano, in particolare, che la società ricorrente, pur essendo stata invitata alla gara ed avendo preso parte alla fase di prequalificazione, non aveva in concreto partecipato alla stessa, non avendo presentato alcuna offerta.

    Con la conseguenza che la stessa non poteva vantare alcun concreto interesse ad annullare gli atti di una gara alla quale non aveva partecipato (sul punto, il TAR richiamava le decisioni della Sezione 3 gennaio 2002, n. 6, e 3 aprile 2000, n. 1909).

    E che, inoltre, non poteva neppure sostenersi che essa avrebbe potuto vantare quanto meno un interesse strumentale ad annullare tutti gli atti impugnati al fine del rifacimento della gara stessa, dato che le censure proposte con  i ricorsi in esame sostanzialmente contestavano la unicità della gara, indetta con le modalità afferenti il  global  service di analisi biochimiche e microbiologiche.

    Aggiungevano i primi giudici che la scelta effettuata dall’Amministrazione appaltante di indire la gara con il suddetto sistema appariva, comunque, del tutto legittima e improntata a criteri di logica, stante, da un lato l’accessorietà dei lavori edilizi appaltati (£. 3,5 miliardi) rispetto all’importo complessivo dell’appalto (£.35 miliardi) e, dall’altro lato, l’interesse pubblico ad una razionalizzazione dei costi sotteso a tale scelta.

    Quest’ultima risultava, inoltre, funzionale per le stesse imprese partecipanti alla gara, dato che esse avevano in tal modo la possibilità di fare progettare i lavori di ristrutturazione edilizia in funzione della tipologia e della dislocazione delle apparecchiature di laboratorio e di analisi da installare e, quindi, in definitiva, in funzione delle modalità di espletamento dei servizi oggetto di appalto.

    D’altra parte, sempre secondo i primi giudici, la ricorrente non poteva nemmeno invocare – a sostegno della tesi relativa all’impossibilità per essa di partecipare alla gara in questione – il fatto di non potere effettuare in proprio tali lavori essendo impresa operante nel settore della strumentazione di diagnostica sanitaria e non in quello dell’edilizia; e ciò in quanto il capitolato speciale di appalto prevedeva espressamente, all’art. 12, la possibilità che tali lavori accessori potessero essere affidati, anche in sub appalto, ad altra impresa avente i requisiti richiesti.

    Gli atti della gara in questione, pertanto, non contenevano alcuna clausola o disposizione che impedisse alla ricorrente di partecipare alla stessa.

    In conclusione, nessun interesse, secondo il TAR, poteva vantare la ricorrente al rifacimento della gara con il sistema di separati appalti per servizi, forniture e lavori edili, stante la sostanziale accertata legittimità del sistema dell’appalto unico di global service  adottato dall’Azienda U.S.L. di Piacenza; donde, in definitiva, l’inammissibilità dei ricorsi per carenza d’interesse.

    2) – Per la società appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, non sarebbero affatto sussistiti i presupposti per la declaratoria di inammissibilità degli originari ricorsi.

    Nel merito, poi, avrebbero errato i primi giudici anche nel ritenere che alle opere edilizie potesse essere attribuito carattere accessorio.

    Inoltre, assume l’appellante, non vi sarebbe, sul mercato, alcuna impresa in grado di assommare l’esecuzione delle rilevanti opere di ristrutturazione edilizia di cui si è detto con un appalto misto, di servizi e forniture, attinente essenzialmente alla capacità di produrre e/o commercializzare i prodotti sanitari e medicinali richiesti dal bando.

    Nella specie, poi, deduce ancora l’appellante, nel ribadire i motivi svolti in primo ed assorbiti dal TAR, non sarebbero sussistiti neppure i requisiti per dare corso ad una procedura d’urgenza; né quelli preordinati ad un contratto misto di lavori, servizi e forniture.

    Neppure sarebbero state mai indicate, poi, le categorie di iscrizione all’ANC, né, del pari illegittimamente, sarebbe stato redatto il necessario progetto preliminare; e neppure sarebbero stati indicati gli elementi necessari ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

    La disciplina di gara, inoltre, eluderebbe le norme che regolano il subappalto, consentendo una sorta di inammissibile subappalto totale delle opere edilizie, ovvero dei servizi o delle forniture, non esistendo materialmente sul mercato imprese in grado di assommare i requisiti necessari per assicurarsi congiuntamente le tre tipologie di appalto.

    L’appalto-concorso di cui è causa, infine, includendo anche lavori edilizi non accessori, avrebbe dovuto essere assoggettato al parere vincolante del Consiglio Superiore dei lavori pubblici.

    Sempre in primo grado l’odierna appellante ha lamentato – e qui ribadisce – il fatto che nessuna delle imprese invitate sarebbe stata concretamente in possesso dei requisiti di partecipazione, in quanto sfornite della capacità tecnica di coprire l’intera gamma delle analisi di laboratorio richieste dal capitolato speciale o, comunque, prive di altri requisiti tecnici di partecipazione.

    Vengono, quindi, ribaditi i motivi aggiunti svolti in primo grado, pure assorbiti dal TAR.

    Con gli stessi si denuncia, in particolare, il fatto che all’impresa aggiudicataria sarebbe addebitabile una grave turbativa d’asta, avendo la stessa, secondo l’appellante, pesantemente quanto negativamente influito sull’andamento della gara, alterando le condizioni di concorrenza sino a riuscire a presentarsi senza alcuna concorrente e così, di fatto, facendo fallire lo stesso esperimento di gara; ciò che avrebbe dovuto indurre l’Azienda, in via di autotutela, ad annullare l’intera gara.

    L’Azienda, inoltre, non avrebbe tenuto in alcun conto ma, anzi, avrebbe del tutto travisato, i pregnanti rilievi critici mossi all’indizione della gara dalla Assobiomedica, così traendo in inganno anche la Regione che, pure, aveva richiesto chiarimenti sul punto.

    Sarebbe, inoltre, illegittima la clausola della lex specialis della gara che sembrerebbe aver consentito associazioni d’imprese anche nell’ipotesi in cui le mandanti non fossero state in possesso dei requisiti minimi necessari per l’esecuzione dell’appalto.

    Si deduce, ancora, che la società aggiudicataria – FORA s.p.a. – non avrebbe neppure potuto essere scrutinata, non avendo addotto validi requisiti di partecipazione; e che, inoltre, l’offerta dalla stessa presentata in associazione temporanea con la EUROGENETICS ITALIA non recherebbe il necessario riferimento a tutti i prodotti in gara e sarebbe, quindi, gravemente incompleta.

    3) - Resiste l’Azienda appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza in esame.

    Resistono anche le società FORA s.p.a. e TOSOH BIOSCIENCE s.r.l., già EUROGENETICS ITALIA, che pure insistono per la conferma della sentenza appellata.

    Nelle rispettive memorie le parti ribadiscono, infine, le rispettive tesi difensive.

    Con decreto presidenziale cautelare istruttorio del 10 settembre 2003, n. 3833, la Sezione, a istanza di parte, ha disposto talune acquisizioni istruttorie.

    D I R I T T O

    1) - Con la sentenza appellata il TAR, riuniti i ricorsi nn. 230/1999 e 479/99,  ha dichiarato gli stessi inammissibili per carenza di interesse.

    In particolare, con il ricorso di primo grado n. 230/99 era chiesto l’annullamento della lettera d’invito prot. n. 11094 del 1/4/1999 dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza avente ad oggetto: “appalto concorso per l’effettuazione di un global service di analisi biochimiche e microbiologiche presso il presidio ospedaliero di Piacenza nonché del bando di gara avente ad oggetto la suddetta procedura ristretta, nonché della deliberazione n. 1096 del 6/5/1998, nonché del Capitolato Speciale e dei documenti complementari di detto capitolato e infine, di ogni atto connesso, presupposto, e/o conseguente e, con motivi aggiunti di ricorso: della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda U.S.L. di Piacenza, con la quale è stato deciso quali imprese invitare alla gara.

    Con il ricorso di primo grado n. 479/99, era chiesto l’annullamento della decisione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza n. 1492 del 20/7/1999 di approvazione degli atti della suddetta gara, nonché: degli atti della Commissione Tecnica per l’espletamento delle procedure di gara costituita con decisione del Direttore Generale n. 1600 del 10/5/1999; della nota 24/4/1999 dell’Azienda U.S.L. di Piacenza di richiesta di precisazioni sull’offerta presentata dall’A.T.I.; della nota della stessa Azienda U.S.L. prot. n. 13261 del 20/4/1999; della deliberazione della Giunta regionale n. 803 del 25/5/1999; delle decisioni del Direttore Generale della Azienda U.S.L. di Piacenza; n. 159 del 5/2/1999 e  n. 532 del 12/3/1999 e di ogni altro atto presupposto e conseguente.

    2) - Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, non sarebbero affatto sussistiti i presupposti per la declaratoria di inammissibilità degli originari ricorsi in quanto, avendo la medesima deducente avanzato istanza di partecipazione, per ciò stesso avrebbe manifestato interesse alla gara, sicché sarebbe stata erroneamente invocata la giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata nell’esposizione in fatto che precede.

    Nel merito, poi, avrebbero errato i primi giudici anche nel ritenere che alle opere edilizie potesse essere attribuito carattere accessorio; al contrario, esse, per il loro carattere del tutto autonomo rispetto alla prestazione di servizi e, soprattutto, di forniture, che avrebbe caratterizzato il global service in questione, nonché per la peculiare funzione economica e tecnica che le avrebbe contraddistinte, non avrebbero potuto essere legittimamente in questo accorpate in un’unica gara e in vista di un’unica offerta globale.

    Ciò anche in quanto, assume ancora l’appellante, non vi sarebbe, sul mercato, alcuna impresa in grado di assommare l’esecuzione delle rilevanti opere di ristrutturazione edilizia di cui si è detto con un appalto misto, di servizi e forniture, attinente essenzialmente alla capacità di produrre e/o commercializzare i prodotti sanitari e medicinali richiesti dal bando.

    3) - L’appello è infondato.

    Giova precisare che il bando di gara si riferiva espressamente ad un “appalto concorso per la effettuazione di un global service di analisi biochimiche e microbiologiche presso il presidio ospedaliero di Piacenza”; e che era ivi indicato un “importo globale presunto a base d’appalto: £. 35.000.000.000- IVA inclusa, comprensivo delle opere di ristrutturazione edile ed impiantistiche per un importo presunto di £. 3.500.000.000 IVA inclusa”; che, inoltre, non erano ammesse offerte parziali, mentre potevano partecipare imprese raggruppate, per le quali era sufficiente che i requisiti fossero posseduti dalla sola capogruppo.

    L’odierna appellante ha partecipato alla fase di prequalificazione, avendo chiesto di essere invitata alla gara; la stessa è anche stata ammessa, mediante lettera d’invito, a presentare l’offerta, essendo stata ritenuta in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione.

    Sennonché, pur avendo manifestato, in un primo tempo, interesse alla gara di cui si tratta, cui ha chiesto di essere invitata, non di meno, nel momento in cui la stessa, attraverso la lettera d’invito, ha conosciuto più nel dettaglio l’esatto contenuto della gara stessa quanto alle opere di ristrutturazione edilizia previste dal bando, non ha manifestato oltre il proprio interesse, non avendo presentato alcuna offerta.

    Ciò, peraltro, ad avviso del Collegio, è avvenuto senza che i contenuti della lex specialis della gara fossero, al contrario di quanto ritenuto dall’appellante, tali da inibire, di fatto, ogni sua utile partecipazione.

    A ben vedere, infatti, l’art. 12 del capitolato speciale d’appalto contemplava espressamente la possibilità di avvalersi, per la realizzazione delle opere edilizie, dell’apporto di imprese subappaltatrici (“la ditta cui verrà affidato l’appalto dovrà eseguire a propria cure e spese i lavori per la realizzazione dell’opera, assumendosene l’onere direttamente oppure avvalendosi di altre imprese specializzate nel settore, alle condizioni e nei termini previsti dalla vigente legislazione in materia di subappalto di lavori pubblici…..”).

    Inoltre, come precisato nel bando di gara (sulla scorta del quale l’interessata ha regolarmente partecipato alla prequalificazione ed è stata, successivamente, invitata a presentare l’offerta), era sufficiente, ai fini della partecipazione alla gara, l’elencazione dei “principali servizi effettuati durante gli ultimi tre esercizi con rispettivo importo, data e destinatario, nonché l’importo dei servizi analoghi a quelli oggetto del presente appalto realizzati negli ultimi tre esercizi”, oltre a “documentazione (certificazioni o dichiarazioni degli Enti con cui ha avuto rapporti contrattuali) relativa all’ultimo triennio (1996, 1997-1998) comprovante di aver maturato esperienza nelle forniture di materiali, attrezzature e services di laboratorio”.

    Con la conseguenza che, in base alla disciplina di gara, non solo l’interessata non ne è stata esclusa (anzi, come si ripete, è stata utilmente prequalificata, tanto da essere stata invitata a presentare l’offerta sulla base proprio delle dichiarazioni, rese in base al bando, in ordine al fatturato globale triennale e all’elenco dei principali servizi resi negli ultimi tre esercizi, analoghi a quello oggetto di gara), ma neppure appariva configurabile, in base ad un giudizio ex ante, alcuna automatica, preventiva quanto necessaria esclusione della stessa per carenza di requisiti partecipativi.

    Ebbene, una volta invitata a partecipare, era da escludere l’insussistenza, in capo alla medesima, dei requisiti stessi di partecipazione; sicché era anche da escludere un suo interesse a vedere caducata la gara nel presupposto della carenza, in capo alla stessa, dei requisiti in parola.

    Ciò tanto più se si considera che il bando, sempre ai fini della partecipazione, non richiedeva affatto che la concorrente dovesse anche avere esperito lavori di carattere edilizio; in proposito, il capitolato speciale prevedeva, infatti, espressamente, come ricordato, il ricorso al subappalto ove le concorrenti non fossero state in grado di eseguire direttamente le opere edilizie.

    Lo stesso bando prevedeva, inoltre, anche la possibilità di associazione tra imprese, con possesso dei requisiti partecipativi da parte della sola capogruppo; e i requisiti partecipativi attenevano essenzialmente all’espletamento di servizi semplicemente “analoghi”, e non coincidenti, a quelli messi in gara e alla maturazione di esperienze nel campo delle forniture di materiali, attrezzature e services di laboratorio; con la conseguenza che, ove tali requisiti – tra i quali non figurava affatto quello della specifica esperienza nel settore edilizio - fossero stati posseduti dall’impresa dotata delle dette esperienze “analoghe” nel campo delle forniture e services ora detto, la stessa ben avrebbe potuto porsi, se del caso, nella posizione di capogruppo, in associazione orizzontale con altra impresa dotata di capacità specifiche nel settore delle costruzioni.

    Sicché anche sotto tale profilo è da escludere che la lex specialis della gara avesse carattere inibitorio della partecipazione dell’interessata o, per meglio dire, un carattere tale da rendere del tutto pleonastica la presentazione, da parte della stessa, di quell’offerta che , pure, era stata invitata a presentare.

    Naturalmente, se l’odierna appellante, dopo avere ritualmente presentato l’offerta avvalendosi delle metodologie di gara ora dette, non fosse risultata aggiudicataria, ben avrebbe potuto sindacare le operazioni valutative poste in essere dall’Amministrazione ovvero, in subordine e strumentalmente - al fine dell’integrale rinnovazione delle operazioni concorsuali - gli atti di gara e, in particolare, la lex specialis della stessa, laddove ritenuta, contra legem per le ragioni tutte precisate nei motivi svolti in primo grado (come riassunti nell’esposizione in fatto che precede).

    Per contro, non avendo presentato l’offerta, l’interessata stessa – ammessa regolarmente in sede di prequalificazione e non destinata ad essere necessariamente esclusa nelle fasi successive – ha manifestato, di fatto, in termini irreversibili, il proprio disinteresse al prosieguo della gara, in tal modo precludendosi la possibilità di ogni utile impugnativa degli atti ed operazioni tutte ad essa relativi.

    Non si vede, del resto, quale potesse essere, per un’impresa, quale la ricorrente in primo grado, operante nello specifico ambito delle forniture e dei servizi di carattere sanitario, il pregiudizio riconducibile ad una disciplina di gara quale quella qui contestata; l’impresa stessa, infatti, attraverso la coordinata esecuzione non solo di forniture e servizi, ma anche delle opere edilizie di cui si è detto (a mezzo di impresa eventualmente da incaricare di subappalto o, se possibile, semplicemente da associare) e, in particolare, quanto a queste ultime, sulla base di previsioni progettuali ad essa, comunque, direttamente o indirettamente facenti capo, si vedeva, in effetti, agevolata nei propri compiti, in quanto le forniture dei macchinari si accompagnavano alla realizzazione anche dei manufatti edilizi in cui gli stessi avrebbero dovuto essere inseriti; con la conseguente più corretta individuazione, impostazione e coordinamento, da parte della stessa, degli spazi necessari alla operatività dei complessi impianti tecnologici e dei relativi operatori, nonché dell’accesso e sistemazione degli utenti.

    4) - In proposito, del resto, come ritenuto dai primi giudici e al contrario di quanto assume l’appellante, è agevole riconoscere che le opere edilizie assumevano, in effetti, nella specie, carattere spiccatamente accessorio; e ciò non solo per il loro più modesto contenuto economico (circa un decimo del valore dell’appalto), quanto, soprattutto, per il fatto che la loro realizzazione era rivista proprio in funzione della più corretta collocazione degli apparati tecnologici da fornire e in relazione ai quali avrebbe dovuto essere assicurata la necessaria preparazione al personale dell’AUSL chiamato a svolgere i relativi compiti laboratoriali.

    In tal senso appare già indicativa la premessa al CSA (“l’Azienda USL di Piacenza intende procedere alla riallocazione dell’attività laboratoristica in un’unica struttura adeguata e funzionale alle scopo di razionalizzare l’impiego delle risorse e dotarsi di una struttura logistica e organizzativa in grado di migliorare la qualità analitica, velocizzando il processo produttivo;…….che detti obiettivi possano essere efficacemente realizzati mediante l’acquisizione in appalto di un servizio completo – global service – comprensivo delle opere di ristrutturazione edili e impiantistiche, che garantisca........i volumi quali-quantitativi delle attività di analisi”); l’art. 1 dello stesso CSA prevede, a sua volta, che la ditta aggiudicataria provveda alla “progettazione di massima ed esecutiva ed alla ristrutturazione degli ambienti di cui alle allegate planimetrie e dischetto su cui eseguire il progetto secondo quanto previsto all’art. 6”, nonché alla “predisposizione del progetto gestionale di funzionamento”; ciò che già implica il necessario coordinamento funzionale e gestionale tra opere edilizie e services, che deve essere cura della ditta concorrente assicurare attraverso la propria attività progettuale, di massima ed esecutiva.

    E piena conferma a quanto ora detto è offerta dal citato art. 6 del medesimo CSA, in base al quale “la ditta aggiudicataria dovrà propedeuticamente provvedere alla predisposizione, con elaborati grafici esecutivi, del progetto per la ristrutturazione  dei locali nelle aree indicate……; si sottolinea la necessità che le ditte offerenti compiano una attenta verifica ed analisi dei locali destinati alla realizzazione del servizio e del contesto edilizio ed impiantistico circostante”; lo stesso art. 6 del CSA elenca, poi, a titolo esemplificativo, i locali ritenuti necessari e le dotazioni minime di legge, rimanendo, comunque, ferma “la facoltà delle ditte partecipanti a proporre una progettazione diversa ed articolata ai fini della migliore funzionalità del servizio, fermo restando il rispetto dei requisiti minimi richiesti dalle disposizioni di legge vigenti”; e, di seguito, lo stesso Capitolato precisa che “dovranno, ancora, essere previsti e forniti tutti gli arredi e la strumentazione di supporto necessari per la dotazione della struttura completa di tutte le relative pertinenze atte a rendere completamente e perfettamente operativo il laboratorio stesso”, e che “le ditte invitate dovranno indicare, specificatamente per ogni locale, il tipo di arredamento, sia per quantità che per qualità di prodotto offerto, ai fini delle valutazioni da effettuarsi in sede di esame dei progetti presentati”.

    Tutte previsioni, quindi, volte manifestamente ad assicurare, da parte delle concorrenti, il coordinamento finalistico tra l’attività di ristrutturazione edilizia, la cui progettazione competeva alle concorrenti stesse, e le specifiche attività laboratoristiche cui erano preordinate; donde il chiaro carattere strumentale ed accessorio che le attività edilizie stesse  - di importo, comunque, nettamente minoritario rispetto al valore totale dell’appalto concorso - andavano ad assumere nel disegno globale del contratto posto in concorrenza.

    5) - L’inammissibilità, per i motivi ora detti, degli originari ricorsi travolge, naturalmente, per difetto di interesse, ogni possibilità di esame di tutte le ulteriori censure con gli stessi formulati, non potendo la deducente utilmente lamentare eventuali vizi della procedura volta all’aggiudicazione nel momento stesso in cui si è volontariamente sottratta alla gara, pur in assenza di elementi preclusivi della continuazione della sua partecipazione direttamente ascrivibili alla lex specialis della gara stessa.

    6) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.

    Le spese del grado, come di norma, seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

    P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa