Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 11 maggio 2004 n.  2959

Contratti della Pubblica Amministrazione - Offerte - Costo del lavoro - Conformità a tabelle ministeriali - Scostamento - Sospetto di anomalia - Esclusivamente scostamento evidente

FATTO

Il Comune di Bologna, ha espletato una gara per l’affidamento, mediante asta pubblica e con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, dell’appalto dei servizi ausiliari per la nuova biblioteca multimediale della Sala Borsa, Palazzo D’Accursio, per un importo presunto netto a base d’asta pari ad € 1.549.370,00 circa e per una durata triennale fino al 31.12.2004, salvo proroga.

La gara, cui avevano partecipato cinque concorrenti, è stata aggiudicata alla Soc. coop. Working a r.l., di Bologna, prima in graduatoria (con punti 95,26), per una spesa complessiva pari ad Euro 1.859.244,84, oneri fiscali inclusi (determinazione del Direttore del Settore Cultura del Comune di Bologna 3.7.2002 n. 113916) .

La C.O.P.A.T. Soc. coop. a r.l. di Torino, seconda classificata con punti 87,14, ha proposto ricorso davanti al Tar per l’ Emilia-Romagna, per ottenere l'annullamento dell'atto di aggiudicazione e, per quanto posso occorrere, di tutti gli atti del procedimento.

In primo grado, la ricorrente aveva dedotto i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 9 del Capitolato speciale d’appalto;

2) violazione dell’art. 1 della legge 7.11.2000 n. 327;

3) violazione dell’art. 1 d. min. Lavoro 7.11.2001;

4) eccesso di potere per carente motivazione ed illogicità.

La Soc. Working, a dire della ricorrente, nell’indicare un costo medio orario di Euro 11,29, non avrebbe specificato le ragioni giustificatrici di un’offerta più bassa rispetto alle previsioni delle tabelle allegate al d. min. 7.11.2001 e, quindi, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto l’offerta sarebbe risultata in contrasto con le disposizioni cui alla legge 7.11.2000 n. 327.

Inoltre l’aggiudicazione sarebbe viziata anche da:

5) violazione del giusto procedimento;

6) eccesso di potere per disparità di trattamento,

7) eccesso di potere per carenza di motivazione ed illogicità manifesta.

Infatti, da un lato, alla aggiudicataria sarebbe stato attribuito lo stesso punteggio della C.O.P.A.T. pur se in possesso di una certificazione di qualità ISO-9002, da reputarsi meno adeguata rispetto a quella ISO-9001 presentata dalla ricorrente, mentre, dall’altro, la Commissione di gara non avrebbe predeterminato i criteri da utilizzare per la valutazione delle offerte tecniche, pur in assenza nel bando di gara di idonee indicazioni per graduare l’attribuzione dei punteggi alle singole offerte.

La ricorrente, con atto notificato alla controparte il 29.10.2002, ha presentato motivi aggiunti deducendo ulteriori censure nei confronti all’aggiudicazione, per violazione del bando con riguardo ai requisiti di partecipazione alla gara ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, in quanto la Working non avrebbe posseduto il requisito delle esperienze lavorative in servizi analoghi ed il pregresso fatturato minimo per la gestione dei servizi indicati nell'appalto.

Secondo il primo giudice, che ha respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità, con riferimento alla mancata tempestiva impugnazione all'atto di indizione dalla gara, le censure sono infondate.

L'appello è proposto da C.O.P.A.T. Soc. coop. a r.l., che in questa sede ripropone i seguenti motivi:

1) violazione dei principi generali, contraddittorietà con precedente pronuncia omessa motivazione. Secondo l'appellante, la sentenza contrasta con la precedente ordinanza che aveva disposto l'accoglimento dell’istanza cautelare.

2) violazione delle norme della lex specialis di gara, della legge 7 novembre 2000, n. 327, del decreto ministeriale 7 ottobre 2001 e dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995. Nonché eccesso di potere per illogicità manifesta, errore dei presupposti di fatto e carenza di motivazione e di istruttoria.

Nella sostanza l'appellante sostiene che l’aggiudicataria non poteva offrire un prezzo non rispettoso del contratto collettivo di lavoro applicato. Inoltre, non è stato dato il necessario risalto, in termini punteggio attribuito, al fatto che la ricorrente possedesse una certificazione ISO 9001 (anziché la 9002 posseduta dallo aggiudicataria) e che l’aggiudicataria difettava del requisito costituito dal possesso di adeguata esperienza in servizi analoghi.

L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, l'accoglimento del ricorso di primo grado.

Resiste all’appello il comune di Bologna, che contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

E anche costituita in giudizio la Working, che presenta altresì appello incidentale, sostenendo in particolare che anche l'offerta presentata dalla C.O.P.A.T. si mantiene al di sotto delle tabelle ministeriali. In ogni caso, ove fosse esatta la tesi di controparte, anche la sua offerta avrebbe dovuto essere esclusa. Inoltre, l'offerta dell'appellante appare anomala, a causa dell'insufficiente margine tra prezzo complessivo e costo del lavoro, non che dell'utilizzo di personale di terzo livello anziché di quarto come richiesto dal bando. Nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

L’appello proposto dalla C.O.P.A.T. Soc. coop. a r.l. è infondato.

I due motivi su cui si basa l'atto di appello riguardano, il primo, la coerenza della sentenza di primo grado rispetto ad altro atto adottato dal giudice di primo grado nel corso dello svolgimento del processo, il secondo, il merito della decisione giurisdizionale nella controversia che oppone l'appellante all'amministrazione resistente ed al contro interessato.

Quanto primo motivo, la circostanza che la sentenza appaia contraddittoria, rispetto alla statuizione contenuta nell'ordinanza che aveva accolto l'istanza cautelare, non costituisce di per sé un vizio invalidante la pronuncia di merito sul ricorso di primo grado. Ciò in quanto le due fasi processuali sono autonome e rispondono ad una differente funzione ed a differenti presupposti. Infatti, la pronuncia cautelare consegue ad "un sommario esame" dal quale emerga una "ragionevole previsione sull'esito del ricorso" (articolo 21, comma 8, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dal piccolo 1 della legge 21 luglio 2000, n. 205), mentre la pronuncia nel merito del ricorso segue ad un approfondito e completo esame delle argomentazioni e della documentazione prodotta dalle parti. Pertanto, non costituisce una contraddizione giuridicamente apprezzabile la circostanza che la sentenza con la quale giudice conclude il processo vada in contrario avviso rispetto all'opinione che egli si era formato in precedenza sulla base di una sommaria cognizione e di un giudizio meramente prognostico.

Quanto al secondo motivo, l'appellante critica i diversi argomenti contenuti nella sentenza, ribadendo nel contempo le censure prospettate in primo grado. Nel fare ciò, denuncia la violazione delle norme della lex specialis di gara, della legge 7 novembre 2000, n. 327, del decreto ministeriale 7 ottobre 2001 e dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995. Nonché l’eccesso di potere per illogicità manifesta, l’errore dei presupposti di fatto e la carenza di motivazione e di istruttoria.

Per fare ordine nelle argomentazioni dell'appellante, il quale, in buona sostanza, ritiene ingiustificato il prezzo offerto dalla contro interessata , peraltro riferito ad un costo orario (€ 13,95) leggermente inferiore a quello da lei offerto (€ 14), in quanto, a suo avviso, l'offerta sarebbe bassa in modo anomalo con riferimento ai costi della manodopera, occorre ricostruire il quadro normativo dal medesimo indicato.

L’articolo 25 del decreto legislativo 25 marzo 1995, n. 157, si occupa delle cosiddette " offerte anomale " , stabilendo che "qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute" (comma 1). La norma prosegue, poi, indicando quali giustificazioni debbano essere considerate dall'amministrazione e quali, invece, debbano essere escluse (comma 2) e quando debba farsi luogo alla verifica dell'offerta (comma 3). In particolare, con riferimento a quest'ultimo aspetto, "sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 1 e 2 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento".

L'articolo 1, comma 1, della legge 7 novembre 2000, n. 327, precisa che "

nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione, nei casi previsti dalla normativa vigente, dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizio e di forniture, gli enti aggiudicatari sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali." La norma continua (comma 4), poi, affermando che "sono considerate anormalmente basse ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3."

Il decreto ministeriale 7 novembre 2001, nel determinare le tabelle del costo del lavoro in conformità a quanto stabilito dalla legge 327 del 2000, precisa all'articolo 2 che "che il suddetto costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione a: a) benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da norme di legge di cui l'impresa può usufruire; b) specifici benefici e/o minori oneri derivanti dall'applicazione della contrattazione collettiva; c) oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari, mezzi connessi all'applicazione del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni."

Ora, si tratta di un sistema di verifica e controllo delle offerte che si basa sul presupposto della presenza di un'offerta anormalmente bassa rispetto alla prestazione, cioè di un'offerta che, come stabilito dal terzo comma dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995, presenti una " percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse". Non solo ma il mero scostamento dalla tabella ministeriale prevista dal comma 1 dell'articolo 1 della legge 327 del 2000 non assume di per sé carattere significativo in quanto il successivo comma 4 stabilisce ulteriormente che affinché si verifichino gli effetti di cui all'articolo 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, le offerte debbono discostarsi " in modo evidente".

Nel caso di specie, è pacifico tra le parti che l'offerta presentata dalla Working presentava una percentuale di ribasso che non superava di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse. Non solo, ma, fermo restando che la valutazione circa l'evidente scostamento dalla tabella si traduce in una valutazione tecnico discrezionale il cui merito intrinseco è sottratto al sindacato di legittimità, non emergono dagli atti di causa sintomi evidenti di una erronea od illogica valutazione operata dall'amministrazione aggiudicatrice.

Vanno pertanto respinti i profili di censura sollevati dall'appellante che si basano su un inesistente obbligo dell'amministrazione di assoggettare a verifica l'offerta presentata dalla aggiudicataria. Così come vanno respinti i profili che si fondano sulla presunta incompletezza dell'offerta medesima per non aver fornito "i decreti e le tabelle ministeriali" ovvero elaborato in modo dettagliato i calcoli del costo orario; elementi che nascono non da un obbligo contenuto degli atti di discipline della gara ma da una personale e soggettiva interpretazione dell'appellante. Nonché quelli che afferma in maniera apodittica come il costo del lavoro non rispetti quello indicato dai contratti collettivi.

Del pari infondata è la censura con la quale l’appellante afferma che non sarebbe stato dato il necessario risalto, in termini punteggio attribuito, al fatto che la ricorrente possedeva una certificazione ISO 9001 (anziché la 9002 posseduta dallo aggiudicataria). L'assunto è in palese contrasto con il criterio stabilito dalla commissione giudicatrice (verbale del 6 giugno 2002) secondo il quale viene riconosciuto il punteggio massimo al possesso della "certificazione di garanzia della qualità in base alle norme ISO 9000", senza effettuare ulteriori distinzioni nell'ambito della categoria. E’ evidente che, ai fini dell'attribuzione del punteggio, l’amministrazione aggiudicatrice non ha voluto creare all'interno della categoria ISO 9000 ulteriori sotto distinzioni.

Da ultimo, va ribadita la tardività della censura prospettata con i motivi aggiunti di primo grado notificati 29 ottobre 2002, concernente asserita mancanza dei requisiti di esperienza in servizi analoghi presso biblioteche e di pregresso fatturato in servizi culturali, in quanto questa non nasce da documentazione scoperta successivamente ma era nota fin dal 16 luglio 2002 (data della presa visione dei documenti di gara da parte delle ricorrente). E’ da notare che da parte dell'appellante sul punto non è stata sollevata alcuna puntuale obiezione alle argomentazioni svolte dal giudice di primo grado.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto. L'esito dell’appello principale comporta l'assorbimento di quello incidentale.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello principale ed assorbe quello incidentale.

Compresa tra le parti le spese del grado.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa