Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 10 febbraio 2004 n. 498

Contratti della Pubblica Amministrazione - Scelta del contraente
In materia di appalti pubblici di forniture, è legittima la diretta esclusione (senza previa assegnazione di punteggio di merito) dell’impresa partecipante la cui offerta presenti un’evidente non rispondenza del prodotto ai requisiti minimi indicati nel capitolato speciale, e ciò ancorché la lex specialis non preveda espressamente tale evenienza come causa di esclusione dalla procedura.

Scelta del contraente
In tema di composizione delle commissioni giudicatrici, l’articolo 21 della legge n. 109 del 1994, che prevede che la commissione giudicatrice è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia, non è espressione di un principio generale, applicabile a tutte le gare. In particolare, esso non è applicabile alla procedura di gara informale preordinata all’affidamento di una fornitura. E’ dunque legittima la procedura in cui la commissione di gara sia composta da due membri, di cui uno solo esperto nella specifica materia.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

FATTO

1. La sentenza appellata, in accoglimento del ricorso proposto dalla società Eurocolumbus s.r.l., ha annullato i provvedimenti adottati dall’Azienda Ospedaliera Monaldi, concernenti l’aggiudicazione alla Medical Center srl, all’esito di una trattativa privata, preceduta da gara informale, del contratto per la fornitura di un apparecchio cuore-polmone e di un fluoroscopio portatile.
2. L’appellante contesta, sotto diversi profili, la decisione di primo grado e chiede il rigetto del ricorso di primo grado.
3. Le parti intimate non si sono costituite in questo grado di giudizio.

DIRITTO

1. L’Azienda Ospedaliera Monaldi indiceva una gara ufficiosa per la fornitura di apparecchiature elettromedicali, invitando alcune ditte a presentare l’offerta (nota prot. N. 26475 del 12 dicembre 2001).
2. Il capitolato allegato alla lettera di invito precisava che il contratto sarebbe stato affidato con il criterio dell’offerta più vantaggiosa "valutata non soltanto in termini economici, ma anche con riferimento alle caratteristiche tecniche".
3. In data 1 marzo 2002 la commissione di gara escludeva l’offerta della società Eurocolumbus, ritenendo la proposta non conforme al capitolato di gara, con particolare riguardo alle caratteristiche del fluoroscopio portatile, ovvero alla frequenza della scopia pulsata e alla asserita impossibilità di verificare le caratteristiche del tubo radiogeno.
4. In particolare, l’amministrazzione giudicava l’offerta non conforme a quanto previsto dal bando, il quale richiedeva la fornitura di un fluoroscopio portatile ad arco "C" con "possibilità di scopia pulsata a frequenza non inferiore a 25 imp./sec. a non meno di 130 mA".
5. Con determinazione del Direttore Generale n. 239 del 29 aprile 2002, l’Azienda Ospedaliera Monaldi approvava gli atti di gara e affidava l’appalto di fornitura alla società Medical Center, odierna appellante.
6. Con ordinanza del 13 giugno 2002 n. 3053, il TAR della Campania sospendeva l’efficacia dei provvedimenti adottati dall’amministrazione.
7. Con determinazione del Direttore Generale n. 516 del 7 agosto 2002, l’Azienda Ospedaliera Monaldi sospendeva l’aggiudicazione, in attuazione della pronuncia cautelare del TAR e disponeva l’integrazione della commissione di gara.
8. Quindi, con determinazione del Direttore Generale n. 724 del 21 novembre 2002, l’Azienda Ospedaliera Monaldi procedeva alla nuova aggiudicazione della fornitura alla Medical Center, previa una nuova esclusione della Eurocolumbus.
9. Con motivi aggiunti, la Eurocolumbus impugnava anche i nuovi provvedimenti adottati dalla Azienda.
10. Con la sentenza impugnata, il tribunale ha annullato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, rilevando, in particolare, l’illegittimità dell’esclusione della ricorrente e della composizione della commissione.
11. L’appellante contesta, in primo luogo, l’affermazione svolta dal tribunale, secondo il quale "l’esclusione è comunque illegittima sul piano formale in quanto il motivo posto a fondamento della stessa non trova conforto in alcuna specifica previsione del capitolato speciale".

"La ricorrente è stata infatti esclusa, come più sopra indicato, per una presunta non rispondenza delle apparecchiature offerte alle caratteristiche tecniche richieste.

"Tale circostanza, tuttavia, non era sufficiente ad integrare la disposta esclusione la quale, a termini del capitolato speciale, avrebbe potuto trovare giustificazione soltanto nell’eventuale mancato raggiungimento, per ciascuna apparecchiatura, di un punteggio corrispondente almeno alla metà più uno del punteggio massimo previsto.

"La commissione, in altre parole, nel valutare le caratteristiche tecniche delle apparecchiature offerte dalla società ricorrente (ed eventualmente riscontrata una difformità rispetto a quanto richiesto) si sarebbe dovuta limitare ad esprimere una valutazione sulla qualità tecnica dei macchinari al fine dell’attribuzione del punteggio per il parametro "qualità", ma non avrebbe certamente potuto, in mancanza di una tassativa ed espressa previsione del capitolato speciale, procedere alla disposta esclusione."

"A questo proposito, infatti, è appena il caso di evidenziare che, per pacifico principio giurisprudenziale, le cause di esclusione devono essere indicate in modo tassativo nel bando di gara e che l’amministrazione procedente non gode al riguardo, di alcun margine di discrezionalità."

12. La tesi del tribunale non è condivisibile. Nel caso di specie, infatti, l’esclusione è stata correttamente disposta dall’amministrazione, rilevando che l’offerta non risponde ai requisiti minimi indicati nel capitolato speciale.
13. La scheda tecnica allegata all’offerta della Eurocolumbus evidenzia in modo palese la difformità del macchinario dal parametro indicato nel capitolato speciale.
14. A fronte di questa circostanza oggettiva non aveva alcun senso attribuire un punteggio di qualità all’offerta, mancando la stessa possibilità di affidare la fornitura all’impresa ricorrente in primo grado.
15. Il principio giurisprudenziale richiamato dal TAR riguarda l’illegittimità dell’esclusione disposta per la violazione di regole strettamente procedurali della gara, non accompagnate dalla chiara individuazione delle conseguenze dell’inadempimento.
16. Detto principio non può essere esteso, invece, alla diversa ipotesi in cui è mancante proprio un requisito sostanziale dell’offerta, tale da impedire, in radice, qualsiasi possibilità di aggiudicazione.
17. Sotto altro profilo, l’appellante contesta la pronuncia del tribunale, nella parte in cui essa ha accolto le censure proposte (con i motivi aggiunti) in ordine alle modalità di funzionamento della commissione di gara, durante la fase sfociata nella prima esclusione dalla procedura della società Eurocolumbus.
18. Secondo il tribunale, "l’articolo 21 della legge n. 109 del 1994, nella parte in cui stabilisce che la commissione giudicatrice è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia, è espressione di un ovvio principio generale, applicabile a tutte le gare, non essendo rispondente a criteri di logica e ragionevolezza, che devono in particolare presidiare l’attività della pubblica amministrazione, che l’attività valutativa debba essere posta in essere da soggetti privi delle necessarie cognizioni tecniche correlate all’oggetto della gara, ovvero che il giudizio sia il frutto di una valutazione individuale e non collegiale (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 11 febbraio 2002, n. 775).

Nella specie, quindi, l’articolo 5 del capitolato speciale (oggetto di specifica impugnativa sul punto) è illegittimo nella parte in cui prevede che la commissione di gara sia composta da due membri, di cui uno solo esperto nella specifica materia."

19. Inoltre, secondo il tribunale, deve ritenersi illegittimo l’operato della commissione, la quale, "nelle sedute del 10 e del 16 gennaio 2002 ha operato senza il segretario verbalizzante e ha subito in corso di lavori, la sostituzione di un suo componente (Cfr. verbali 8/1/2002 e 1/3/2002), senza che la stessa venisse motivata provvedimentalmente e venisse comunque portata a conoscenza dei partecipanti alla gara (con ciò integrando i dedotti vizi di violazione dei principi generali concernenti il funzionamento della commissione di gara, nonché più in generale, di trasparenza e correttezza dell’attività amministrativa".
20. Il motivo è fondato. Nel caso di specie (procedura di gara informale preordinata all’affidamento di una fornitura) non trova applicazione la particolare disciplina contenuta nell’articolo 21 della legge n. 109/1994, riferita solo a particolari modalità di affidamento dei lavori.
21. Quindi, non costituisce motivo di illegittimità né l’assenza del segretario verbalizzante, né la sostituzione dei componenti della commissione.
22. In ogni caso, nel seggio di gara risulta comunque assicurata la presenza di un adeguato livello tecnico e professionale.
23. L’accertata legittimità della originaria esclusione della Eurocolumbus dalla procedura di gara informale si riflette anche sulla successiva fase svolta dall’amministrazione in attuazione della pronuncia cautelare del TAR.
24. In primo luogo, l’Eurocolumbus non ha più interesse a censurare le ulteriori fasi della procedura conseguenti alla sua legittima esclusione dall’iter di selezione del contraente.
25. In secondo luogo, l’intera fase in esame trova il proprio titolo esclusivo nell’attuazione della ordinanza di sospensiva adottata dal TAR, la quale risulta superata e assorbita dalla decisione di rigetto dell’originario ricorso.
26. Infine, vengono meno, sul piano sostanziale, tutti profili di illegittimità derivata prospettati dall’originario ricorrente.
27. Pertanto, è pienamente condivisibile l’affermazione della parte appellante, secondo la quale la determinazione n. 724/2002 del direttore generale costituisce la mera conferma del precedente provvedimento n. 239/2002.
28. Ne deriva che eventuali vizi propri del provvedimento non inciderebbero sulla persistente validità ed efficacia dell’originario provvedimento di aggiudicazione.
29. L’accoglimento di questi motivi di appello comporta l’assorbimento delle censure rivolte contro la parte dispositiva e ordinatoria della pronuncia di primo grado.
30. Al riguardo, la Sezione osserva che il Tar, dopo aver pronunciato l’annullamento dell’aggiudicazione, ha respinto la richiesta di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente, affermando che questa aveva azionato un interesse meramente strumentale alla partecipazione alla gara e non al conseguimento della utilità finale (costituita dall’affidamento dell’appalto).
31. A dire della pronuncia: "ciò comporta la piena satisfattività, ex se, del pronunciato annullamento giurisdizionale (anche in considerazione della rilevante circostanza, a quanto consta sulla base degli atti di causa, della mancata esecuzione della fornitura in questione".
32. L’appellante osserva che, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la fornitura è stata eseguita integralmente (già al momento della pronuncia della prima ordinanza cautelare del TAR) e, quindi, andrebbe chiarito che l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, se confermato in appello, non determinano il rinnovo della procedura di gara ma fa sorgere solo il diritto al risarcimento del danno in forma specifica.
33. La questione prospettata dall’appellante è però superata dalla circostanza che la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione è riformata in questo grado d’appello.
34. In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.

Le spese dei due gradi possono essere compensate.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello, compensando le spese;

per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado;