Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 10 febbraio 2004 n. 500

Contratti della Pubblica Amministrazione - Affidamento diretto di incarichi di progettazione
Sussiste la giurisdizione del g.a. anche sulle controversie relative a una procedura per l’affidamento diretto e “fiduciario” di incarichi di progettazione rientranti nella soglia (40.000 ECU secondo la c.d. legge Merloni-ter portati a 100.000 € dalla l. 166/02), inferiore a quella cd. “nazionale” infracomunitaria (che va, invece, dai 100.000 ai 200.000 €). Anche in tal caso, infatti, deve essere esperita una fase procedimentale amministrativa volta alla “verifica dell’esperienza e della capacità professionale” di coloro che hanno ritenuto di dover rispondere all’avviso pubblico, che sfocia in una scelta del progetto da affidare che non può essere priva di congruo corredo motivazionale, benché tale procedura non possa assimilarsi ad una vera e propria procedura concorrenziale secondo i crismi dell’evidenza pubblica.

Scelta del contraente
Per l’affidamento di incarichi di progettazione al di sotto dei 100.000 € non occorre la predeterminazione dei criteri di valutazione dei curricula.

Per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto della ulteriore soglia (40.000 ECU secondo la c.d. legge Merloni-ter portati a 100.000 EURO dalla l. 166/02) individuata dalla legge al di sotto della soglia comunitaria non è previsto l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né, in ogni caso, dettagliati adempimenti preliminari, quali un’espressa e puntuale predeterminazione di ulteriori e più specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante (ai sensi dell’articolo 17, comma 12, della legge 109 del 1994, come modificato dalla legge 166 del 2002, “Per l'affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all'affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell'esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare”).

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa

1. Con atto di invito del 26 agosto 2002, reso pubblico mediante affissione all’albo pretorio, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Montepaone, richiamata la propria determinazione avente ad oggetto l’affidamento a soggetti esterni dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva e per la direzione dei lavori relativi all’ampliamento del cimitero comunale, invitava, ai sensi dell’art. 17 della l. 109/94, i soggetti interessati alla presentazione di un curriculum in vista della verifica dell’esperienza professionale, secondo quanto prescritto dalla disposizione richiamata.

Si trattava, nella specie, di un incarico avente valore economico inferiore a € 100.000,00, ed in quanto tale suscettibile di affidamento fiduciario, in forza dell’art. 17, comma 12, della l. 109/94, come modificato dalla l. 166/02.

All’esito dell’esame comparativo dei curricula pervenuti, il responsabile del servizio, con determinazione n. 161 del 4 dicembre 2002, conferiva l’incarico in argomento congiuntamente a tre professionisti (La Valle, Caruso, Tuccio), dando conto delle ragioni della scelta.

2. Quest’ultima determinazione, unitamente all’avviso pubblico del 26 agosto 2002, veniva impugnata, sotto diversi profili, dall’odierno appellato, che aveva risposto all’invito come capogruppo di un raggruppamento di professionisti.

Il TAR Calabria, ritenendo sussistenti i presupposti per decidere con pronunzia in forma semplificata a norma dell’art. 26 legge 1034/71 - previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non erano costituiti in giudizio ed era ancora pendente il relativo termine processuale (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2003, n. 650) - con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, accoglieva il ricorso, stante la manifesta fondatezza del secondo motivo di gravame.

Ad avviso dei primi giudici, in particolare, anche in materia di incarichi progettuali sotto la soglia comunitaria la valutazione dei curricula doveva avvenire attenendosi a criteri fissati prima dell’apertura delle buste (meglio ancora se inseriti nel bando), ed inoltre tale valutazione doveva concernere principalmente progetti di lavoro affini a quelli oggetto dell’incarico da affidare.

Il TAR rilevava, al contrario, l’infondatezza della doglianza inerente l’inidoneità della sola pubblicazione nell’albo pretorio del comune come strumento di notizia della gara, e dava atto che la lettera del bando non escludeva in alcun modo la partecipazione alla procedura dei laureati in architettura.

E’ utile rammentare che il medesimo giudice territoriale, con sentenza n. 1605/02, anch’essa stesa in forma semplificata, aveva annullato il precedente affidamento dell’incarico di progettazione per l’ampliamento del cimitero, attesa, in quel caso, la mancata valutazione comparativa, da parte dell’Amministrazione procedente, dei curricula prodotti.

3. L’Amministrazione comunale ha interposto l’appello in trattazione avverso la prefata pronunzia, prendendo le mosse, in via pregiudiziale, dalla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, oltre che da altri profili di rito, e comunque deducendo, nel merito, la contrarietà della pronunzia impugnata al giudicato formatosi sulla precedente sentenza del TAR n. 1605/02 e soprattutto, non senza dovizia di argomentazioni, la violazione e falsa applicazione dell’art. 17, comma 12, della l. 109/94, come modificato dalla l. 166/02.

4. L’appellato si è costituito in giudizio per resistere all’appello, ed ha puntualmente controdedotto, senza però proporre appello incidentale relativamente ai profili rigettati in prime cure.

Le parti hanno depositato memoria.

Con ordinanza della Sezione n. 2229 del 3 giugno 2003 è stata motivatamente sospesa l’efficacia della sentenza di primo grado.

5. Il ricorso in appello, introitato per la decisione in esito alla pubblica udienza del 4 novembre 2003, merita accoglimento.

Occorre però muovere, preliminarmente, dalla disamina del profilo della carenza di giurisdizione del giudice amministrativo adombrata dall’appellante Comune, ad avviso del quale l’attribuzione degli incarichi in questione sulla base di criteri di natura prettamente fiduciaria si tradurrebbe in un’attività dalle connotazioni prettamente privatistiche, con conseguente radicamento della giurisdizione in capo al giudice civile.

L’eccezione va disattesa, atteso che seppur oggetto di trattazione è l’affidamento diretto e "fiduciario" di incarichi di progettazione, consentito sotto l’ulteriore soglia individuata dal legislatore (40.000 ECU secondo la c.d. legge Merloni-ter portati a 100.000 EURO dalla l. 166/02) al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, non per questo non trova spazio una tipica fase procedimentale amministrativa, volta alla "verifica dell’esperienza e della capacità professionale" di coloro che hanno ritenuto di dover rispondere all’avviso pubblico, e che sfocia in una scelta del progetto da affidare che non può essere priva, parimenti per legge, di congruo corredo motivazionale.

Del resto la Sezione ha già evidenziato, in termini generali, come il corretto esercizio, da parte dell’Amministrazione, della potestà di scelta di un professionista cui affidare un incarico costituisce, per tutti coloro che abbiano fatto domanda ed aspirino al conferimento, oggetto di una posizione di interesse legittimo azionabile dinanzi al giudice amministrativo (Cons. Stato, V, 3 febbraio 1999 n. 112, in Cons. Stato 1999, I, 205).

Rientra, in definitiva, nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il conferimento di un incarico di progettazione che consegue all’esperimento di apposita procedura amministrativa attivata con apposito avviso pubblico della stessa Amministrazione, anche se tale procedura non può indubbiamente assimilarsi ad una vera e propria procedura concorrenziale secondo i crismi dell’evidenza pubblica.

Nel caso di specie risulta evidente come il conferimento dell’incarico professionale di progettazione, seppur di natura "fiduciaria", non sia stato operato dall’Amministrazione nell’esercizio di una attività di mero diritto privato, bensì di un’attività adeguatamente pubblicizzata e "procedimentalizzata".

6. Si può invece prescindere dalle altre eccezioni di rito investenti il ricorso di primo grado in quanto l’appello è fondato nel merito, con la conseguenza che, attesa anche la mancata proposizione di un appello incidentale da parte dell’attuale appellato, il ricorso di primo grado non può sfuggire ad una pronunzia di reiezione.

7. Le considerazioni che il Collegio ritiene di formulare al riguardo possono essere, almeno in parte, mutuate da quelle già rese in ordine alla questione di giurisdizione.

Il Giudice territoriale, né in verità l’appellato, dimostrano di essersi correttamente avveduti della circostanza che la controversia di cui si discute attiene all’affidamento non dei semplici incarichi di progettazione sotto soglia comunitaria, per i quali non può prescindersi, indubbiamente, dalla prefissazione di criteri di valutazione, ma di quegli incarichi che si collocano al di sotto dell’ulteriore soglia individuata (nei termini sopra esposti) dal legislatore nazionale (c.d. incarichi di ultima fascia), per i quali, ai sensi di legge, comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti "di loro fiducia", assolti – come nella fattispecie in argomento - i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionale e della motivazione in relazione al progetto da affidare.

Per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto di questa ulteriore soglia, il legislatore, dunque, non prescrive l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né, in ogni caso, dettagliati adempimenti preliminari, quali un’espressa e puntuale predeterminazione di ulteriori e più specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante.

8. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, l’appello interposto va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere rigettato.

Sussistono i presupposti per la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di prime cure.