Consiglio di stato - Sezione IV - Decisione 6 luglio 2004 n. 5013

Contratti della Pubblica Amministrazione - Anomalia
Appalti di lavori - Offerte ritenute anomale - Obbligo di verifica in contraddittorio

F A T T O

      Con apposito bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 11 dicembre 2000 e su quella della Repubblica Italiana il 16 dicembre 2000, l’A.NA.S. indiceva una licitazione privata per la realizzazione dei lavori di adeguamento a quattro corsie dell’estesa complessiva di Km. 63 * 561,63 – lotto 2 – dal Km. 11 + 050 al Km. 20 + 350 della S.G.C. Grossetto – Fano, tronco Grosseto – Siena (classifica F I 57/00), stabilendo (al punto 12) che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. C), della legge n. 109 del 1994, con le modalità di cui all’articolo 90 del D.P.R. n. 554 del 1999 e che sarebbe stata valutata l’anomalia delle offerte, ai sensi dell’art. 30, comma 4, della direttiva CEE 93/37, individuata utilizzando i criteri indicati dall’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994.

     La Commissione di gara, giusta verbale n. 4 del 19 novembre 2001, dopo aver aperto le buste delle ditte concorrenti, tra cui quella dell’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. (che aveva formulato un’offerta con ribasso d’asta pari al 28,75276%), determinato il limite dell’anomalia delle offerte, pari al 25,425355000%, avviava il procedimento istruttorio di verifica dell’anomalia delle offerte per le undici ditte partecipanti le cui offerte indicavano un ribasso superiore lla predetta soglia di anomalia, tra cui anche l’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l.

     Con successivo verbale n. 5 del 27 maggio 2002, la Commissione prendeva atto che il responsabile del procedimento, avvalendosi di apposite commissione tecniche istituite dall’ente appaltante, aveva concluso il procedimento di verifica, e dichiarava l’inammissibilità di tutte le offerte delle ditte sottoposte a verifica, aggiudicando provvisoriamente l’appalto in questione alla ditta SECOL S.p.A., che aveva offerto un ribasso pari al 25,41922%.

     Con ricorso notificato il 26 giugno 2002 la predetta A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio: a) l’annullamento della predetta aggiudicazione dell’appalto in favore della ditta SECOL S.p.A. e dell’esclusione della propria offerta dalla gara, nonché b) il risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e successive modificazioni ed integrazioni.

     A sostegno di detta impugnazione l’impresa ricorrente articolata due motivi di censura, lamentando, per un verso, “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 30, comma 4, direttiva 93/37/CEE e dei principi in materia di verifica delle offerte anomale – Eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”, in quanto non era stato instaurato il contraddittorio sulle giustificazione dell’offerta sospettata di anomalia e le conclusioni cui era pervenuta l’Amministrazione appaltante ai fini della sua esclusione dalla gara era del tutto generiche e contraddittorie, e, per altro verso, “Ancora violazione dell’art. 30, comma4, della direttiva CEE, nonché dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 – Eccesso di potere per travisamento e difetto di motivazione”, in quanto non erano chiare le ragioni che avevano determinato il giudizio di anomalia dell’offerta presentata.

     L’adito Tribunale, nella resistenza delle intimate A.N.A.S. e SECOL S.p.A., con la sentenza n. 1702 del 4 marzo 2003, sez. III, respingeva il ricorso, ritenendo infondate entrambe le censure.

     L’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l., dopo aver impugnato il dispositivo della prefata sentenza riservando di spiegare i relativi motivi, con atto notificato l’11 aprile 2003 ne ha chiesto la riforma alla stregua di sei articolati motivi di gravame, con i quali ha  riproposto sostanzialmente i motivi di primo grado, a suo avviso inopinatamente respinti, con motivazione erronea e superficiale, senza il necessario approfondimento del materiale probatorio in atti.

     Nel giudizio di appello si sono costituiti sia l’A.N.AS. sia la SECOL S.p.A. che hanno chiesto il rigetto dell’avverso gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

D I R I T T O

     I. E’ controversa la legittimità del provvedimento con il quale l’A.N.A.S. ha escluso dalla gara a licitazione privata per la realizzazione dei lavori di adeguamento a quattro corsie dell’estesa complessiva di Km. 63 * 561,63 – lotto 2 – dal Km. 11 + 050 al Km. 20 + 350 della S.G.C. Grosseto – Fano, tronco Grosseto – Siena (classifica F I 57/00), l’A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. per anomalia dell’offerta, aggiudicando l’appalto alla SECOL S.p.A.

     La predetta A.T.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. chiede la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 1720 del 4 marzo 2003 che ha riconosciuto erroneamente, a suo avviso, la legittimità degli impugnati provvedimenti di esclusione dalla gara e aggiudicazione della stessa alla ricordata SECOL S.p.A..

     Il gravame è affidato a sei motivi, con i quali vengono riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado, sottolineando gli errori in cui sarebbero caduti i giudici di primo grado.

     Resistono all’appello l’A.N.A.S. e la SECOL S.p.A.

     II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

     II.1. Possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro intima connessione, i primi due motivi di appello, rubricati rispettivamente “Sulla violazione del procedimento per mancata convocazione dell’offerente ritenuto non giustificato a chiarimenti delle sue giustificazioni” e “Sulla mancata decisione sul punto della applicabilità quale ius perveniens dell’art. 7 della legge n. 166 del 2002”, con i quali sostanzialmente l’A.T.I. appellante sostiene che, nel caso di specie, l’amministrazione appaltante avrebbe illegittimamente escluso dalla gara la propria offerta, dichiarandola inammissibile perché anomala, senza instaurare il necessario procedimento in contraddittorio, come previsto dall’art.30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, e ribadito dalla sentenza 27 novembre 2001 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sez. VI).

     Le doglianze sono infondate.

     II.1.1. L’invocato art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, stabilisce, tra l’altro, che “Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’Amministrazione aggiudicatrice prende in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate e le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto offerente”.

     La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con la citata sentenza 27 novembre 2001 (sez. VI), in cause riunite C-285/99 e C-286/99, ha avuto modo di precisare, proprio con riferimento all’interpretazione e alla corretta applicazione della norma di cui all’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che essa “*presuppone necessariamente l’applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall’amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest’ultima l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l’appalto, di chiedere innanzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano correttamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente quest’offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta” (par. 51); infatti, ad avviso della Corte, “è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento, che si colloca necessariamente dopo l'apertura di tutte le buste, in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”.

     Ne consegue: a) l’inammissibilità della esclusione c.d. automatica dalla grs di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia; b) la necessità che la ditta che abbia presentato un’offerta sospettata di anomalia abbia la possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, solo all’esito della cui verifica e valutazione l’amministrazione aggiudicatrice potrà aggiudicare l’appalto; c) il procedimento in contraddittorio sull’offerta sospettata di anomalia si configura come un subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto, e si articola in tre distinti momenti, della richiesta delle giustificazioni dell’offerte (primo momento) da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (secondo momento); verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento).

     II.1.2. Nel caso di specie, diversamente da quanto sostenuto dalla parte appellanti, tutte le predette condizioni sono state rispettate, come emerge dalla documentazione in atti.

     Invero, la Commissione di gara, una volta stabilita la soglia di anomalia, nel rispetto delle previsioni contenute nell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, individuò tra le offerte superiori a tale soglia anche quella l’AT.I. Pontello S.p.A. – G.F.C. S.r.l., alla quale con nota prot. 439 del 28 gennaio 2002 chiese di far pervenire “…le precisazioni in ordine alla composizione dell’offerta medesima ed in particolare sulle risultanze emerse dall’esame della documentazione, contenuta nella busta n. 2, presentata in sede di offerta…”, relativamente all’analisi delle voci: A.2.01.a Preparazione piano di posa; B.509/d Tondino di acciaio; D.02 Strato di fondazione in misto cementato; b.3.399 Strato di base; b.3.401 Tappeto di usura.

     L’A.T.I. interessata  con nota del 5 febbraio 2002 riscontrò la predetta richiesta, precisando – peraltro – per ogni singola voce le ragioni per le quali riteneva congrue le analisi già svolte in sede di offerta (ed i relativi prezzi).

     Tali chiarimenti sono stati valutati negativamente dall’apposita Commissione Tecnica, le cui conclusioni sono state condivise e fatte proprie dal responsabile unico del procedimento e trasmesse, poi, alla Commissione di gara che le ha poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara.

     Non sussiste pertanto il dedotto vizio di violazione del contraddittorio, prospettato dall’A.T.I. appellante, non essendovi alcun elemento normativo da cui si possa ricavare che il procedimento in contraddittorio imponga all’amministrazione appaltante l’audizione del rappresentante della ditta, la cui offerta è stata sospettata di anomalia, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia.

     Tale subprocedimento, del resto, non rappresenta una procedura negoziata di scelta del contraente, nell’ambito soltanto della quale potrebbe essere logico e necessario il momento di partecipazione diretta dell’interessato, ma è rivolto ad assicurare, attraverso le indicate fasi della richiesta di chiarimenti e della verifica e valutazione degli stessi forniti dall’offerente (fasi ritenute adeguate e sufficienti dal legislatore comunitario e da quello nazionale), il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della par condicio dei concorrenti, nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo, anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia.

     II.1.3. Quanto alla pretesa erroneità della sentenza, che non avrebbe applicato al caso di specie l’articolo 7 della legge 1° agosto 2002, n. 106, anche a voler prescindere dall’inammissibilità della censura, sia perché non sollevata in primo grado (al riguardo si evidenzia che l’A.T.I. appellante non ha neppure contestato l’eccezione svolta dalla SECOL S.p.A., secondo cui in prime cure la asserita violazione dell’articolo 7 della legge n. 166 del 2002 sarebbe stata eccepita con memoria non notificata alle parti), sia perché inapplicabile al caso di specie ratione temporis, essa è del tutto infondata.

     Infatti, l’invocata norma, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, si è limitata ad adeguare la legislazione nazionale ai principi espressi dalla ricordata sentenza del 27 novembre 2001 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sez. VI), imponendo espressamente che l’esclusione dalla gara di una offerta sospettata di anomalia può avvenire soltanto all’esito di una procedura di verifica dell’offerta stessa, da effettuare in contraddittorio, ai sensi dell’articolo 30, n. 4, della direttiva CEE 93/37/CEE del 14 giugno 1993, senza tuttavia prevedere in alcun modo che il procedimento in contraddittorio presupponga anche l’audizione della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia.

     II.2. Possono essere esaminati congiuntamente anche il terzo, il quarto ed il sesto motivo di appello, attraverso i quali l’A.T.I. appellante si duole della superficialità con cui i primi giudici – travisando la portata dei rilievi sollevati col ricorso introduttivo del giudizio – hanno erroneamente respinto le censure rivolte avverso l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara per contraddittorietà tra atti del procedimento (terzo motivo), e per carenza assoluto di motivazione (quarto motivo), anche in relazione all’asserita mancata proposizione di adeguate giustificazioni e chiarimenti alle richieste avanzate dall’amministrazione appaltante.

     Anche tali motivi sono destituiti di fondamento.

     II.2.1. In ordine alla censura di contraddittorietà tra atti del procedimento, riferita, secondo la prospettazione dell’appellante, al fatto che mentre la Commissione aveva accertato l’accettabilità delle proprie giustificazioni, definendole adeguate, il responsabile unico del procedimento, invece di confutare motivatamente dal punto di vista tecnico tali giustificazioni, si era limitato a riproporre le stesse considerazioni poste a base della richiesta di chiarimento, ad avviso della Sezione, essa è imperniata su di un’errata ricostruzione delle fasi del procedimento di verifica delle offerte anomale, svoltosi nel caso di specie, confondendo altresì i compiti degli uffici e degli organi che vi hanno preso parte.

     Invero, come risulta dalla documentazione in atti, le giustificazioni presentate dalle ditte, le cui offerte erano state sospettate di anomalia, erano preventivamente esaminate dalla Commissione consultiva per l’adeguamento delle procedure di valutazione delle offerte anomale alla normativa comunitaria, che si limitava a dare un mero parere di valutabilità delle giustificazione, senza esprimere alcun giudizio sulla loro fondatezza e adeguatezza sostanziale circa i rilievi mossi sulle singole voci dell’offerta; successivamente le giustificazioni erano valutate – nel merito – dalla apposita Commissione Tecnica.

     Erroneamente, quindi, l’A.T.I. appellante confonde il parere di mera accettabilità dei giustificativi presentati (da intendersi quale sinonimo di valutabilità) emanato dalla predetta Commissione consultiva, con la valutazione tecnica delle giustificazioni svolta dalla Commissione Tecnica, le cui conclusioni sono state fatte proprie dal responsabile unico del procedimento, come si ricava dalla lettura della relazione finale di quest’ultimo in data 16 maggio 2002 (che ha poi costituito il fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla Commissione di gara con il verbale n. 5 del 27 maggio 2002).

     Non sussiste pertanto alcuna contraddittorietà tra gli atti del procedimento, tale figura sintomatica dell’eccesso di potere potendo rinvenirsi solo allorquando sussista fra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far dubitare su quale sia l’effettiva volontà dell’amministrazione, evenienza che, per le diverse funzioni svolte rispettivamente dalla Commissione Consultiva e dalla Commissione Tecnica, come sopra delineate, nel caso di specie, mon può essere neppure ipotizzata.

     II.2.2. Diversamente da quanto opinato dall’A.T.I. appellante, poi, il provvedimento di esclusione dalla gara non è affatto fondato sulla mera riproposizione delle stesse argomentazioni avanzate dall’Amministrazione appaltante in sede di richiesta dei chiarimenti e degli elementi giustificativi dell’offerta.

     Infatti, come del resto risulta da quanto fin ora esposto, i chiarimenti e le giustificazioni formulate dall’A.T.I. Pontello S.p.A. – G.F.C. S.r.l. sono state puntualmente esaminate e valutate, dal punto di vista tecnico, dalla apposita Commissione Tecnico per ognuna delle singole voci indicate, come si ricava plasticamente dalla relazione finale per il responsabile del procedimento predisposta dalla stessa Commissione Tecnica, anch’essa versata in atti.

     Non sussiste pertanto la dedotta carenza assoluta di motivazione, apoditticamente affermata dall’A.T.I. appellante in relazione alla sua pretesa rilevanza nazionale, alla asserita indiscussa capacità tecnica ed economica, di cui l’amministrazione non avrebbe tenuto conto in sede di verifica di anomalia dell’offerta, trattandosi di argomentazioni ultronee e non attinenti al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta delineato dalla richiamata normativa comunitaria (e nazionale).

     II.2.3. Quanto alla doglianza, con la quale l’A.T.I. appellante sostiene che il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto l’Amministrazione appaltante avrebbe erroneamente ritenuto non fornite le giustificazioni richieste, la Sezione osserva che essa non può trovare accoglimento perché si sostanzia nella mera contrapposizione di un proprio giudizio di valore (circa l’esaustività dei chiarimenti forniti, la completezza della analisi e la congruità dei prezzi offerti) a quello espresso dall’Amministrazione appaltante, e per essa dalla Commissione Tecnica, finendo in questo modo per impingere nel merito delle scelte amministrative.

     E’ appena il caso di rilevare, al riguardo, che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, al quale non vi è alcun motivo per discostarsi, le valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto, circostanze che non ricorrono nel caso di specie (C.d.S., sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5945; sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5188; 6 agosto 2001, n. 4228; 5 marzo 2001, n. 1247).

     II.3. Anche il quinto motivo di appello, con il quale l’appellante ha sostenuto che erroneamente i primi giudici avrebbero ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione fondato sull’incongruità anche del solo costo esposto nell’analisi A.2.01.a.l, deve essere respinto.

     Fermo restando le osservazioni fin qui svolte circa il fatto che l’Amministrazione appaltante, e per essa la Commissione Tecnica, ha effettivamente esaminato tutte le giustificazioni fornite dall’A.T.I. Pontello S.p.A. – G.F.C. S.r.l. per valutare l’anomalia della sua offerta e che le valutazioni così operate, frutto di un’ampia discrezionalità tecnica, sono sostanzialmente insindacabili, eccezion fatto per le ipotesi di manifesta illogicità, insufficiente motivazione o errore di fatto (che non ricorrono nel caso di specie), esattamente i primi giudici hanno evidenziato che non è stata impugnata la clausola della lettera d’invito che prevedeva l’inammissibilità dell’offerta anche nel caso in cui l’entità di un singolo prezzo offerto, esposto nella liste dei prezzi, fosse risultato inferiore al corrispondente analizzato, così che correttamente l’A.N.A.S. ha escluso dalla gara l’offerta in relazione all’accertata incongruità dei prezzi esposti con riferimento alle singole voci indicate, giacché la puntuale disposizione contenuta nella ricordata norma della lex specialis escludeva, una volta accertata l’incongruità anche di un solo prezzo, la valutazione complessiva dell’offerta e l’eventuale incidenza del prezzo ritenuto incongruo sull’offerta complessivamente considerata. 

      III. In conclusione l’appello deve essere respinto.

     Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

      Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’AT.I. Pontello – G.F.C. S.r.l. avverso la sentenza n. 1702 del 4 marzo 2003 della III sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, così provvede:

- Respinge l’appello.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa