Consiglio di stato - Sezione V - Decisione 12  aprile 2005 n. 1635

Contratti della Pubblica Amministrazione - Cauzioni - Appalti di servizi - Prescrizioni di gara - Presentazione cauzione prescritta dalla Legge Merloni - Obblighi per i concorrenti - Presentazione cauzione provvisoria completa di impegno rilascio cauzione definitiva.

FATTO

La Cooperativa sociale *****, ha partecipato all’appalto concorso per l'affidamento in gestione del servizio "estate meglio: anni 2003-2004" -lotto A, avente ad oggetto la gestione dei centri estivi dei bambini delle scuole materne - classificandosi , subito dopo la *****, che si è aggiudicato l'appalto.

La cooperativa seconda classificata si è rivolta al Tar del Piemonte chiedendo: l'annullamento della determinazione del Dirigente Area Servizi Sociali, Culturali ed Educativi del Comune di Rivoli n. 580/03 del 17 aprile 2003, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione Comunale prendeva atto dei verbali dei lavori della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso per l’affidamento in gestione del lotto A dell’appalto, nonché della valutazione cui era pervenuta la Commissione stessa, e, quindi, aggiudicava il lotto A alla ***** e affidava a quest’ultima la gestione del servizio "Estate Meglio – anni 2003 – 2004 per il lotto A (Scuole Materne)" per un importo annuo di € 69.350 più IVA e così complessivamente € 72.124,00. La ricorrente, per quanto di ragione, ha esteso l'impugnazione agli atti presupposti e, precisamente, ai verbali della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso n. 1 del 4 marzo 2003, n. 2 del 6 marzo 2003, n. 3 del 13 marzo 2003, n. 4 del 19 marzo 2003, n. 5 del 25 marzo 2003, n. 6 del 28 marzo 2003, alla comunicazione del Dirigente Area Servizi Sociali Culturali ed Educativi Servizio Città Educativa del Comune di Rivoli prot. n. 11776 del 11.03.2003 con la quale a norma dell’art. 16 del D. l.vo 157/95 si richiede alla *****. di completare la documentazione presentata per la partecipazione all’appalto in merito alla cauzione provvisoria, in quanto la polizza assicurativa allegata non conteneva il riferimento alle "modalità indicate dalla legge 109/94 e successive integrazioni e modifiche".

Ha inoltre proposto domanda per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto da lei subito.

Il giudice di primo grado ha accolto il capo di domanda concernente l'annullamento degli atti impugnati, ritenendo fondata la censura mediante la quale la ricorrente sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito alla cooperativa controinteressata di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall'articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall'articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta, dal capitolato di gara, a pena di esclusione.

La sentenza di primo grado accoglie altresì la domanda di risarcimento del danno pur precisando che, per effetto del annullamento degli atti impugnati, "la ricorrente deve ritenersi ammessa a conseguire il vantaggio dell’aggiudicazione dell'appalto, per quanto attiene alla parte del servizio non eseguito dalla controparte."

Propone appello il Comune di Rivoli, il quale si affida ai seguenti

Motivi di appello:

premesso che, nel caso di specie, l'applicazione della disposizione contenuta nell'articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell'articolo 8 del capitolato speciale, e che sull'amministrazione incombe l'onere di "clare loqui", la tesi dell'amministrazione è la seguente:

1- il generico rinvio alla legge numero 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell'articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell'offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, in quanto riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla norma dei procedimenti in materia di appalti di servizi;

2- l'articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 si rivolge comunque a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un'esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, senza considerare che l'impegno assunto dal fideiussione è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;

3- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito a non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;

4- da ultimo, la differenza tra la formula impiega dall'articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.

L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.

Resiste all’appello la Cooperativa sociale *****, che nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie e propone appello incidentale, riproponendo, per un verso, le censure dichiarate assorbite dal giudice di primo grado e , per altro verso, contestando il capo della decisione concernente la condanna al risarcimento del danno nella parte in cui afferma che il collegio non può pronunciarsi sulla domanda di "risarcimento per l'equivalente in ordine alla quantificazione del quale, del resto, la ricorrente non precisa alcuna conclusione, né fornisce alcuna prova". Conclude per il rigetto dell’appello principale e per l'accoglimento di quello incidentale.

È costituita in appello la *****, che aderisce al tesi dell’appellante e conclude per l'accoglimento da appello.

DIRITTO

1. L’appello proposto dal Comune di Rivoli è infondato.

Il giudice di primo grado ha annullato gli atti concernenti l’esperimento della gara per l’affidamento della gestione del servizio "estate meglio: anni 2003-2004" -lotto A, aggiudicata alla COOP. *****, avendo ritenuto fondata la censura mediante la quale la Cooperativa sociale *****, seconda classificata, sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito all’aggiudicataria di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall'articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall'articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta a pena di esclusione.

Secondo l'amministrazione appellante, la conclusione cui è pervenuto il primo giudice sarebbe erronea. Ciò in base al complesso e articolato ragionamento, che segue:

premesso che, in caso di specie, l'applicazione della disposizione contenuta nell'articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell'articolo 8 del capitolato speciale, e che sull'amministrazione incombe l'onere di "clare loqui", la tesi dell'amministrazione è che:

a- il generico rinvio alla legge n. 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell'articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell'offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, anche perchè riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla generalità dei procedimenti in materia di appalti di servizi;

b- l'articolo 30, comma uno, della legge n. 109 del 1994 si rivolge, comunque, a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un'esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, e che l'impegno assunto dal fideiussore è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;

c- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;

d- la differenza tra la formula impiegata dall'articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.

Nessuna di queste argomentazioni non può essere condivisa.

1.1 Quanto alla prima, giova precisare che sia la lettera di invito (pagina 3, punto b), che il capitolato speciale di gara (articolo 8), stabilivano che i concorrenti dovevano presentare, ai fini dell'ammissione, un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore del Comune di Rivoli e che la prestazione della garanzia doveva avvenire" con le modalità indicate dalla legge 109/94".

Ora, seppur è vero che l’onere non discende direttamente dalla legge ma dal provvedimento amministrativo mediante il quale la stazione appaltante ha inteso, nell'ambito della propria autonomia, aumentare le garanzie rispetto allo standard previsto dalle norme di legge in materia di appalto pubblico di servizi (decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157), e che ciò è stato fatto mediante il rinvio ad una norma appartenente ad una diversa materia (legge n. 109 del 1994 relativa ai lavori pubblici), nondimeno l'omessa indicazione dell'articolo di legge cui è disposto il rinvio non rappresenta una carenza tale da ingenerare incertezza ed, in tal modo, costituire un vizio dell'atto amministrativo.

Infatti, ogni possibilità di equivoco è eliminata in radice dal fatto che l'unico articolo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che parla di garanzie è l'articolo 30 e, all'interno di questo, l'unico comma che si occupa della cauzione da presentare a corredo dell'offerta è il comma uno, il quale precisa che, nel caso di garanzia prestata mediante fideiussione, questa debba essere accompagnata" dall'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario". Si tratta com'è ovvio di un documento ulteriore rispetto a quello della fideiussione, il cui scopo è quello di rafforzare mediante un ulteriore impegno da parte del terzo il sistema di garanzie in favore dell'amministrazione.

Nessun dubbio, quindi, poteva legittimamente sorgere in ordine al contenuto della prescrizione in parola, tenendo anche conto del fatto che le fideiussioni sono rilasciate da un numero chiuso di soggetti altamente specializzati (banche, assicurazioni e intermediari finanziari iscritti in un elenco speciale), di regola a conoscenza delle discipline legislative che regolano gli appalti pubblici.

1.2 Quanto alla seconda, una volta che l'amministrazione abbia effettuato una scelta di maggior rigore, è paradossale che la stessa, sia pure in sede di difesa giudiziaria, si affidi ad argomentazioni tese a sminuire la portata dell'innovazione, nel senso di sostenere la tesi che il rinvio alle norme contenute nella legge n. 109 del 1994 non avrebbe carattere cogente o contenuto sostanziale. Ove ciò fosse, infatti, non si capirebbe il senso della clausola che la stessa amministrazione ha introdotto nello schema procedimentale. In realtà, occorre ribadire che, ferma restando la libertà di adottare ulteriori garanzie, sta per certo che, una volta che tale facoltà sia stata esercitata, l'amministrazione non può poi discostarsene in sede applicativa violando così il principio della par condicio fra i concorrenti.

1.3 Quanto alla terza, l'osservazione secondo la quale la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non avrebbe carattere generale ma riguarderebbe solo la mancanza di documenti, a tacere di ogni altra considerazione circa l'essenzialità di alcuni contenuti del documento, non considera che nel caso di specie di ciò che è mancato è proprio l'ulteriore documento costituito" dall'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario".

1.4 Quanto alla quarta, non è affatto vero che la differenza tra la formula impiegata dall'articolo 30 della legge n. 109 del 1994 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduca ad una mera sfumatura di toni. Come esattamente argomentato dal primo giudice, infatti, l'articolo 3 delle condizioni generali di assicurazione qui richiamata si limita a prevedere l'impegno della ditta a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice, ma non l’impegno di quest'ultima di rilasciare tale ulteriore garanzia. Non si tratta quindi di una non chiara espressione contenuta in un documento, che poteva essere sanata mediante l'invito di cui all'articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma della mancanza di un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando che non poteva essere colmata con l'utilizzo di poteri istruttori.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Quanto al ricorso incidentale, questo, nella parte in cui si limita a riprodurre gli ulteriori motivi di ricorso è assorbito dal rigetto dell'appello principale. Nella parte in cui contesta la decisione del primo giudice di non pronunciarsi sul diritto al risarcimento del danno per equivalente, va detto che l'assunto dell’appellante incidentale non considera come il primo giudice non ha potuto adottare una decisione alternativa a quella del risarcimento in via specifica perché "la ricorrente non precisa con la conclusione, né fornisce alcuna prova" circa gli elementi occorrenti per la quantificazione del danno. Tesi che deve essere ribadita in questa sede in quanto "il potere riconosciuto al giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa non esonera la parte istante dall'onere di fornire gli elementi probatori ed i dati di fatto in suo possesso, al fine di permettere la precisa determinazione del danno stesso, essendo, inoltre, imprescindibile che ne sia dimostrata l'effettiva esistenza e che non risulti impossibile provarne il preciso ammontare" (Cassazione Civile, sezione terza, 26 febbraio 2003, n. 2274).

Appare tuttavia equo compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello.

Fonte: Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa