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Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione 8 gennaio 2007 n. 12
Appalto di lavori pubblici - Bando - Prescrizioni relative alla polizza
fidejussoria - Polizza degli intermediari finanziari - Mancata
indicazione della necessaria autorizzazione degli intermediari -
Illegittimità del bando
FATTO
Oggetto
dell’appello proposto dalla “*******************” è la sentenza n. 1119
del 6 luglio 2005, con la quale il Tar della Campania, sezione prima di
Salerno, in accoglimento del ricorso proposto dal signor
*******************, ha annullato il verbale di gara del 14.9.2004,
recante aggiudicazione della gara per la realizzazione dei lavori di
urbanizzazione primaria del Corso Pisacane alla costituenda A.T.I.
“*******************”, nonché il verbale di gara del 13.7.2004 nella
parte in cui non è stata rilevata l’irregolarità dell’offerta prodotta
dalla costituenda A.T.I. “*******************”. Con la stessa sentenza,
peraltro, il Tar ha respinto la domanda di risarcimento del danno nonché
il ricorso incidentale dell'impresa contro interessa.
Il primo giudice
motiva la propria decisione con una serie di considerazioni, che fanno
perno intorno all'affermazione secondo la quale " al cospetto di un
bando e del relativo disciplinare di gara non equivoci,
l’Amministrazione comunale non poteva invitare le imprese, con la
documentazione (polizza fideiussoria) non in regola, a produrre una
nuova e diversa cauzione, stante la chiara violazione del principio
della par condicio e dell’elusione del rispetto del termine di
presentazione, ineludibile in sede di gara, in presenza di un’omissione
sostanziale e non formale.
Da qui
l’illegittimità del provvedimento impugnato dalla ricorrente con i
motivi aggiunti notificati l’1 febbraio 2005, nonché l’illegittimità
della successiva aggiudicazione disposta con il provvedimento impugnato
con i motivi aggiunti notificati il 4 marzo 2005. “
L'appellante
contesta di motivazioni contenute nella sentenza, sostenendo:
- Violazione dell'articolo 6 della
legge 241 del 1190, dell'articolo 30 della legge 109 del 1994 e dei
principi in materia di regolarizzazione delle offerte (articolo 15
del decreto legislativo 358 del 1992, articolo 16 del decreto
legislativo 157 del 1995). Errata interpretazione della lettera di
invito, travisamento dei fatti, e erroneità della motivazione.
- Violazione del bando di gara. Falsa
applicazione dell'articolo 30 della legge 109 del 1994.
- Violazione dell'articolo 30 della
legge 109 del 1994, dell'articolo 8 del bando di gara dell'articolo
1, comma 1, paragrafo 5, del disciplinare.
Conclude quindi
chiedendo l'annullamento della sentenza appellata e, per l’effetto, il
rigetto del ricorso di primo grado.
E’ costituita in
giudizio la signora *******************, in nome proprio e per conto
degli altri contitolari dell'impresa ******************* , che
controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell'appello.
Il Comune di Laviano,
costituito nel giudizio di appello, argomenta ed insiste per
l'accoglimento del medesimo.
Successivamente alla
costituzione della signora *******************, l'appellante e
l'amministrazione comunale hanno eccepito da carenza di interesse
processuale da parte degli eredi del signor ******************* a
coltivare il giudizio e, quindi, chiedono l'annullamento senza rinvio
della sentenza di primo grado.
DIRITTO
Il ricorso proposto
dalla “*******************” , per la riforma della sentenza specificata
in epigrafe, è fondato.
Non già per
l’eccezione pregiudiziale secondo la quale sarebbe venuto meno
l’interesse processuale della parte vittoriosa in primo grado, in quanto
gli eredi del signor *******************, costituiti nel giudizio di
appello, non avrebbero i requisiti soggettivi per l’affidamento
dell’appalto di cui si discute. Infatti, l’attività dell’impresa
individuale del sig. ******************* è continuata nella persona dei
suoi eredi, i quali, come documentato in atti hanno prima condotto la
ditta con una società di fatto e successivamente hanno costituito la
società “ *******************”, che è subentrata nell’impresa succedendo
nei rapporti attivi e passivi di cui quest’ultima era titolare. Ora, la
nuova società ha ottenuto l’attestazione SOA, per cui ad oggi alcun
ostacolo di ordine formale le impedirebbe di essere parte del contratto
di appalto per la realizzazione dei lavori di urbanizzazione primaria
del Corso Pisacane.
L’appello è, invece
, fondato nel merito.
Il nodo su cui si
intreccia la controversia è rappresentato dall’affermazione, condivisa
dal giudice di primo grado, secondo il quale “l’Amministrazione
comunale non poteva invitare le imprese, con la documentazione (polizza
fideiussoria) non in regola, a produrre una nuova e diversa cauzione,
stante la chiara violazione del principio della par condicio e dell’elusione
del rispetto del termine di presentazione, ineludibile in sede di gara,
in presenza di un’omissione sostanziale e non formale.”
L’affermazione,
ancorché valida sul piano teorico, tuttavia non considera, nel caso di
specie, che l’errore in cui erano incorsi alcuni partecipanti alla gara
( presentazione di cauzione rilasciata da un intermediario finanziario
iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto
legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero
dell’Economia e delle Finanze) non derivò da incuria dei medesimi ma da
fatto imputabile alla stazione appaltante che non aveva indicato
quest’ultima condizione nel bando o nel disciplinare di gara. Peraltro,
l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i
termini e le condizione per la partecipazione alla gara non consente di
pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione
sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio
alla norma di legge ( art. 30 della legge n. 109 del 1994) che
circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni, nell’ambito delle
procedure di affidamento di lavori pubblici, ai soli intermediari
finanziari autorizzati. L’omissione, semmai, rende illegittimo il bando
di gara per violazione di una norma imperativa di legge. Ed è appunto a
tale illegittimità che l’Amministrazione intimata ha inteso rimediare
con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di
integrazione documentale, in realtà ha la sostanza di un atto di
annullamento d’ufficio, che ha investito solo parzialmente gli atti di
gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di
conservazione dei valori giuridici, è seguito l’invito a produrre la
documentazione inizialmente non richiesta.
L’appello pertanto
va accolto.
Appare equo
compensare, tra le parti, le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello e per
l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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