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Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione 6 settembre 2007 n. 4674
Appalti pubblici - Facoltà di richiedere chiarimenti alle imprese
offerenti - Limiti - Impossibilità per gli enti appaltanti di sanare
errori dei concorrenti
FATTO e DIRITTO
1.Con l’appello in
epigrafe, le società DAC e Zaro Carni hanno chiesto la riforma della
sentenza TAR Lombardia, sez. III, n.5263/2005, con la quale era stato
accolto il ricorso principale proposto dalla società Pellegrini avverso
la deliberazione ASL San Carlo Borremeo n.539/2006, di aggiudicazione
della gara per la fornitura di generi alimentari a favore delle società
DAC e Zaro Carni, ed atti connessi, e respinto il ricorso incidentale
proposto dalle Società controinteressate.
Hanno dedotto quanto
segue:
-Il TAR ha ritenuto che
vi era stata una modifica dell’offerta presentata dall’ATI
aggiudicataria con riferimento agli automezzi adibiti alla distribuzione
(con indicazione iniziale di 84 automezzi poi rettificato in 433
veicoli), con alterazione della parità tra i concorrenti, mentre in
effetti non vi era stata alcuna violazione del genere atteso che i
chiarimenti erano stati richiesti dalla Stazione appaltante anche alla
società Pellegrini, la quale pure aveva risposto (come l’ATI
aggiudicataria) senza sollevare obiezioni, tanto più che con tali
chiarimenti non era stata modificata l’offerta ma solo era stata
chiarita una prescrizione della disciplina di gara in quanto il modello
allegato al capitolato richiedeva il numero di automezzi adibiti alla
distribuzione mentre il modello Beta richiedeva l’indicazione degli
automezzi in totale disponibilità della ditta offerente;
-contrariamente a quanto
ritenuto dal TAR, l’art. 15 D. L.vo n.358/1992 consente alla Stazione
appaltante di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire
chiarimenti in ordine al contenuto di certificasti, documenti e
dichiarazioni da essi presentati;
-la richiesta di
chiarimenti inoltre era stata avanzata dalla Stazione appaltante in
epoca antecedente all’inizio delle operazioni di valutazione dei singoli
prodotti ed all’apertura delle offerte economiche.
Ha poi rilevato che non
erano condivisibili le argomentazioni del TAR con cui erano state
respinte le censure avanzate con il proprio ricorso incidentale e che in
particolare il TAR non aveva esaminato la doglianza con la quale era
stato fatto presente che la commissione aveva errato nel considerare
nella disponibilità della Pellegrini ben 210 mezzi di trasporto, che
invece erano di proprietà di due ditte di autotrasporto estranee al
gruppo Pellegrini.
2.Costituitasi in
giudizio, la Società Pellegrini ha chiesto il rigetto dell’appello.
Con memoria conclusiva,
le Società appellanti hanno insistito per l’accoglimento del gravame.
All’udienza del
13.3.2007, il ricorso è stato chiamato per la discussione e quindi
trattenuto in decisione.
3.L’ appello è infondato.
3.1.Priva di pregio è la
doglianza con la quale l’appellante sostiene che il TAR avrebbe
erroneamente ritenuto che vi era stata una modifica dell’offerta
presentata dall’ATI aggiudicataria con riferimento agli automezzi
adibiti alla distribuzione (con indicazione iniziale di 84 automezzi poi
rettificato in 433 veicoli), con alterazione della parità tra i
concorrenti.
Come correttamente
osservato dal TAR, con riferimento all’offerta tecnica, il capitolato
speciale richiede alle concorrenti di indicare, utilizzando il “mod.
beta” allegato, il “numero (di) automezzi adibiti alla
distribuzione” (per il detto parametro è stata prevista
l’assegnazione di un punteggio massimo di 5 punti).
Il richiamato “mod.
beta”, a sua volta, specifica che la ditta partecipante avrebbe dovuto
indicare il numero di automezzi adibiti alla distribuzione “in sua
totale disponibilità”;
Nella seduta del 19
aprile 2005, la Commissione di gara, dopo aver aperto le buste
contenenti le offerte tecniche delle due partecipanti, ha preso atto che
la Pellegrini aveva indicato n. 210 veicoli mentre l’ATI DAC-Zaro Carni
n. 84.
La stazione appaltante,
il giorno successivo (20 aprile 2005), ha chiesto alle concorrenti
conferma se “il numero degli automezzi indicato nel mod. beta si
riferisce al numero complessivo di automezzi a vostra disposizione da
adibire alla distribuzione”;
in seguito a tale
richiesta, risulta in atti (verbale del 17 maggio 2005) che, mentre la
Pellegrini ha confermato il predetto dato numerico (211 automezzi)
ottenendo per tale parametro punti 2,42, l’ATI appellante ha dichiarato
di avere a disposizione n. 433 veicoli (al posto degli 84 indicati al
momento della presentazione dell’offerta) con l’attribuzione del massimo
punteggio (p. 5).
Ciò posto, va osservato
che la lex specialis, nel richiedere i dati relativi agli
automezzi adibiti alla distribuzione, ha chiaramente inteso riferirsi
non a quelli nella titolarità della ditta concorrente bensì ai veicoli
nella sua “disponibilità”, nulla ostando – quindi – alla possibilità di
indicare anche mezzi di proprietà di terzi ma in uso alla società
partecipante alla gara.
In tale quadro, l’ATI
aggiudicataria ha dichiarato di disporre di n. 84 mezzi e
successivamente, in seguito a richiesta di chiarimenti della stazione
appaltante, rettificato tale dato indicando n. 433 veicoli.
Ciò ha comportato una
modifica della proposta presentata dall’ATI aggiudicataria con evidente
alterazione della par condicio tra i concorrenti.
La violazione del
predetto principio assume maggiore rilievo se si considera che ciò è
avvenuto dopo che erano stati resi noti i dati contenuti nelle offerte
tecniche, le cui buste erano state aperte nella seduta pubblica del 19
aprile 2005.
A ciò va aggiunto che
quanto richiesto dalla stazione appaltante (automezzi adibiti alla
distribuzione nella totale disponibilità della ditta) non si riferisce a
dati risultanti da pubblici registri e verificabili a posteriori,
come nel caso in cui si fosse trattato di indicare veicoli nella
titolarità dell’impresa (ovvero di automezzi noleggiati) e ciò rende
ancora meno attendibili le dichiarazioni rese, in sede di chiarimenti,
dall’ATI aggiudicataria.
Né è invocabile nella
specie, come vorrebbero gli appellanti, l’art. 15 del D.Lgs n. 358/92
(che prevede la possibilità per la stazione appaltante di chiedere
chiarimenti in ordine al contenuto di documenti e dichiarazioni
presentate in sede di gara).
A tale riguardo, va
osservato che se è vero che la norma di cui all’art.15 del D.Lgs. n.
358/1992 deve essere considerata come volta a superare le regole
particolarmente formalistiche previste nelle procedure di selezione del
contraente (comunque sempre nei limiti previsti dagli artt.11-14 dello
stesso decreto legislativo), al fine di tutelare l’interesse della
amministrazione relativamente alla maggior partecipazione possibile alle
gare onde poter valutare tra una rosa più ampia di offerte, è anche vero
che l’operatività di siffatto principio non può spingersi fino al punto
da configurare l’esistenza in capo all’amministrazione di un potere
discrezionale volto a porre rimedio ad eventuali insufficienze o
inadempienze della impresa partecipante, soprattutto laddove le stesse
appaiano imputabili esclusivamente alla impresa.
Infatti, se è vero che un
eccessivo formalismo rischierebbe di compromettere l’interesse pubblico
alla scelta del miglior contraente, è altrettanto vero che devono pur
sempre essere rispettate le regole di gara al fine di assicurare la
parità di trattamento tra i concorrenti.
Il potere di richiesta
anzidetto deve, pertanto, trovare applicazione nelle ipotesi in cui vi
siano dubbi circa la sussistenza di requisiti richiesti dal bando ed in
ordine ai quali vi sia, come accennato, un principio di prova circa il
loro possesso da parte della impresa; laddove, invece, la documentazione
o la dichiarazione siano del tutto mancanti o assolutamente inidonee
oppure non sia possibile per l’Amministrazione evincere alcuna
incertezza, non può trovare spazio l’esercizio del potere di
integrazione (cfr. Cons. St, sez. VI, n. 1331/04 e Sez. V n.1068/2006
).
Nel caso in esame,
invero, non vi è incertezza né nelle previsioni della lex specialis
né nelle dichiarazioni rese in sede di offerta tecnica dale
partecipanti alla gara con riferimento agli automezzi adibiti alla
distribuzione tanto che la stazione appaltante, nel sollevare
autonomamente (dopo aver confrontato i dati indicati dalle ditte
concorrenti) il dubbio che le stesse non avessero inteso il reale
significato della specifica clausola del bando, non avrebbe dovuto
chiedere chiarimenti che hanno portato l’attuale appellante ad integrare
l’offerta in quanto l’esercizio di tale facoltà si è tradotta in
un’indebita sostituzione dell’Amministrazione appaltante alla esigenza,
ordinariamente richiesta a tutti i partecipanti alla gara, del rispetto
della completezza della dichiarazioni prodotte a corredo dell’offerta.
Né rileva il fatto che
anche la ricorrente originaria ha fornito i chiarimenti richiesti, in
quanto questa aveva confermato il dato complessivo già inizialmente
dichiarato.
3.2.Non possono
condividersi neppure le ulteriori doglianze delle appellanti, che
riproducono le censure del ricorso incidentale proposto in primo grado.
3.2.1. Con una prima
censura, si contesta la valutazione effettuata dalla Commissione di gara
con riferimento ai “prodotti campionati”, per i quali l’ATI
aggiudicataria ha ricevuto 15 punti mentre la Pellegrini p. 14, che
l’allegato B del capitolato speciale identifica in ben 58 “prodotti da
campionare”.
Nella seduta del 22
aprile 2005, la Commissione di gara ha stabilito che 41 dei 58 prodotti
presentati da entrambe le concorrenti “possono considerarsi equivalenti”
(cfr all. 1 al verbale di gara del 22 aprile) mentre ha rinviato l’esame
di ulteriori 10 tipologie alimentari.
Nella successiva seduta
del 9 maggio 2005, dei predetti 10 prodotti, la gran parte di questi
sono “risultati sostanzialmente di uguale qualità” mentre i
restanti offerti dalla ditta Pellegrini sono stati valutati
qualitativamente inferiori rispetto agli analoghi prodotti presentati
dall’ATI controinteressata.
In sintesi, dei 58
prodotti campionati ed offerti dalle due concorrenti, 50 (cinquanta)
sono risultati equivalenti mentre, per i restanti, l’organo tecnico ha
dato un giudizio qualitativamente inferiore a quelli presentati dalla
società Pellegrini: in ragione di ciò, al raggruppamento aggiudicatario
è stato attribuito il massimo punteggio (punti 15) ed alla Pellegrini.
Alla luce delle predette
risultanze, la valutazione effettuata dalla stazione non risulta
illogica né incongrua.
3.2.3. Le appellanti, con
una seconda censura, contestano poi il dato indicato dalla Pellegrini
relativo al numero di dipendenti in quanto la predetta società avrebbe
dovuto riportare solo coloro che svolgono la specifica attività oggetto
della gara di che trattasi.
Anche tale doglianza non
è fondata.
La disciplina di gara (e
il citato “mod. beta” allegato) ha richiesto alle concorrenti di
indicare il numero di dipendenti nella “…totale disponibilità”
ed, in effetti, la società Pellegrini si è limitata ad indicare quanto
richiesto dal bando il quale nulla dice in ordine alle mansioni alle
quali deve essere adibito il personale da dichiarare in sede di offerta.
Eppure, il più volte
citato “modello beta” quando ha voluto specificare dati della specie lo
ha fatto espressamente come, ad esempio, nel caso del fatturato
conseguito dalle imprese nei periodi precedenti il quale avrebbe dovuto
riferirsi esclusivamente alla “fornitura di cui alla presente gara”.
Al contrario, con
riferimento al personale dipendente (come anche per gli automezzi
adibiti alla distribuzione) la lex specialis non ha introdotto
alcuna limitazione di carattere oggettivo e, pertanto, la Pellegrini ha
correttamente indicato il personale che, alla data di presentazione
dell’offerta, risultava in servizio presso la ditta, a prescindere dal
settore di attività nel quale era impiegato.
3.2.4.Per quanto concerne
il mancato esame da parte del TAR della doglianza con la quale era stato
fatto presente che la commissione aveva errato nel considerare nella
disponibilità della Pellegrini ben 210 mezzi di trasporto, che invece
sarebbero di proprietà di due ditte di autotrasporto estranee al gruppo
Pellegrini (Ditte Simonetti e Logitrans).
Occorre dare atto che
effettivamente tale censura non è stata esaminata dal TAR, ma essa è
inammissibile sotto un duplice profilo in quanto da un parte non
specifica di quanti automezzi si tratterebbe (a prescindere dal rilievo
che per i mezzi di trasporto della Simonetti è in atti anche
dichiarazione di disponibilità a favore della Pellegrini) ed inoltre non
tiene conto del fatto che la Commissione di gara ha ritenuto di prendere
in considerazione, evidentemente anche in mancanza di specifiche
prescrizioni nella disciplina di gara in ordine alla documentazione da
presentare per dimostrare la disponibilità degli automezzi, per
entrambi i concorrenti il numero di automezzi dichiarato, per cui
eventualmente doveva essere contestato il criterio utilizzato per
l’attribuzione del relativo punteggio
3.2.5 Per quanto
concerne, infine, la questione della longevità della Pellegrini, va
confermato l’assunto del TAR secondo cui tale Società, sebbene abbia
assunto l’attuale denominazione nel 1982, è stata costituita nel 1965
sotto la denominazione “Organizzazione mense Pellegrini” che svolgeva
già, a suo tempo, l’attività oggetto dell’appalto.
La lex specialis,
invero, nella ricerca di elementi in grado di rivelare la qualità
dell’offerta, ha richiesto alle ditte partecipanti di indicare la loro
“longevità” e ciò, al fine di valutare le capacità nell’ambito
dell’appalto di che trattasi.
La data indicata, quindi,
dalla ditta Pellegrini risulta in linea con quanto richiesto dalla
stazione appaltante.
4. In conclusione,
l’appello deve essere respinto con integrazione della motivazione della
sentenza del TAR per quanto concerne la censura non esaminata.
Sussistono giusti motivi
per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in
epigrafe.
Spese compensate.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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