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Consiglio di
stato - Sezione V - Decisione 7 settembre 2007 n. 4721
Appalti pubblici - Offerte - Collegamento tra concorrenti - Elementi
presuntivi del collegamento sostanziale - Accertamento degli elementi da
esame comparativo delle documentazione - Esclusione dei concorrenti
FATTO e DIRITTO
1.Con i tre appelli in
epigrafe, la provincia di Verona ha chiesto la riforma delle sentenze
TAR Veneto, 728/06, 727/06 e 729/06., con le quali è stato accolto il
ricorso proposto, rispettivamente, da IN.F.All , New System e Forman
avverso:
a) la nota n. 26349 del
30.3.2005, con la quale si comunica l’esclusione delle ricorrenti dalla
gara e l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Zuin Tarcisio s.n.c. dei
lavori di adeguamento funzionale e prevenzione incendi presso l’istituto
scolastico “Minghetti” di Legnago;
b) del verbale di gara
del 2.3.2005;
c) della determinazione
dirigenziale n. 1643 del 31.3.2005, recante approvazione delle
risultanze di gara e aggiudicazione definitiva a favore della ditta
menzionata;
d) di ogni altro atto
preordinato, connesso o consequenziale, compreso l’eventuale contratto
stipulato con la vincitrice.
La Provincia ha fatto
presente che le menzionate tre Ditte, sulla base della disciplina di
gara erano state escluse in quanto la Commissione, effettuando
un’analisi comparativa della documentazione amministrativa prodotta,
aveva ravvisato l’esistenza di un collegamento sostanziale tra loro (sia
per l’uniformità dei plichi contenenti le buste, sia per l’unicità del
corriere che aveva curato la spedizione, sia perché le polizze
assicurative risultavano rilasciate dalla stessa compagnia
assicuratrice e nello stesso giorno, tutte le Ditte hanno indicato le
medesime 6 lavorazioni da subappaltare, sia per l’uniformità di
compilazione della modulistica, sia per il medesimo confezionamento
della busta contenente l’offerta economica).
Ha quindi dedotto quanto
segue:
-il collegamento
sostanziale tra imprese è desumibile da elementi indiziari, come
chiarito dalla giurisprudenza;
-la correttezza della
gara e la reale concorrenza tra le imprese va valutato ex ante, senza
attendere una lesione concreta;
-gli elementi individuati
dalla Commissione conducono ad un collegamento sostanziale tra le tre
ricorrenti originarie, spettando a queste eventualmente fornire prova
dell’insussistenza del collegamento;
-il TAR ha ritenuto
accorgimenti atti ad impedire la violazione del principio di segretezza
il contratto stipulato con la Agenzia di disbrigo pratiche in data
5.1.200, dal quale si evince che parte della documentazione è compilata
dall’impresa ed inserita in busta chiusa con particolare riferimento al
completamento dell’offerta con l’indicazione del ribasso percentuale
sulla base asta, ma a parte la tardività della produzione di tale
documentazione (come riconosce il TAR stesso) non vi è alcuna certezza
in ordine alla data di stipulazione;
-uno degli argomenti
fondanti il convincimento della Commissione sull’esistenza del
collegamento sostanziale attiene al medesimo confezionamento della busta
contenente l’offerta economica (applicando ceralacca in tre punti
coincidenti ed apponendo il timbro e la firma del rappresentante
dell’impresa in una posizione identica), mentre secondo il disciplinare
di gara la busta contenente l’offerta economica doveva essere chiusa
idoneamente in modo da assicurare l’assoluta segretezza del contenuto e
controfirmata sui lembi di chiusura;
- anche con riferimento
alle polizze fideiussorie sussistono elementi da cui desumere un
collegamento sostanziale tra le tre imprese in quanto le polizze sono
state rilasciate dalla stessa agenzia, nello stesso giorno e in vicino
ordine di successione.
Ha concluso chiedendo la
riforma delle sentenze del TAR.
2.Si è costituita in
giudizio la società New System che ha chiesto il rigetto dell’appello n.
6017/2006:
Con ordinanze n. 4657,
4658 e 4659 del 20006 questa Sezione ha accolto (anche se formalmente il
dispositivo della prima ordinanza è di rigetto) le istanze cautelari
proposte dall’appellante.
Con memoria conclusiva,
la società New System ha rilevato l’inammissibilità dell’ appello
n.6017/2006 in quanto proposto dal Dirigente del Servizio legale della
Provincia, che sarebbe privo della qualità di rappresentante legale
dell’Ente in mancanza di un’espressa previsione statutaria.
A tale eccezione ha
controdedotto la Provincia, richiamando il recente orientamento della
Cassazione (n. 12868 e n. 13710 del 2005) che ritiene legittimo il
conferimento a favore dei dirigenti della rappresentanza legale
dell’Ente locale sulla base di normativa statutaria o regolamentare e
nella specie l’art. 76 dello Statuto della Provincia di Verona prevede
che “un Dirigente può essere incaricato dal Presidente per rappresentare
la Provincia in giudizio e nei procedimenti contenziosi amministrativi”,
come poi avvenuto.
All’udienza del
27.2.2007, i ricorsi sono stati chiamati per la discussione e quindi
trattenuti in decisione.
3.I tre ricorsi in esame
possono essere riuniti ai fini di un’unica decisione, in quanto proposti
per la riforma di tre sentenze della sez.I del TAR Veneto concernenti un
provvedimento di esclusione dalla medesima gara di appalto e per gli
stessi motivi.
4.Priva di pregio è
l’eccezione di inammissibilità dell’appello n.6017/2006 avanzata dalla
ditta New System in considerazione del fatto che il gravame è stato
proposto dal Dirigente del Servizio legale della Provincia, che sarebbe
privo della qualità di rappresentante legale dell’Ente in mancanza di
un’espressa previsione statutaria.
E’ sufficiente richiamare
al riguardo una recente decisione di questo Consiglio, sez. VI, n.
337/2007, che a sua volta condivide l’orientamento più recente espresso
dalla Cassazione, secondo cui la decisione di agire e resistere in
giudizio e il conseguente conferimento del mandato alle liti non
necessariamente competono al rappresentante legale dell’ente, ben
potendo essere attribuiti a un dirigente (Cass., sez. un., 27 giugno
2005, n. 13710: <<La rappresentanza in giudizio del comune spetta in via
generale al sindaco senza necessità di preventiva autorizzazione della
giunta, ma lo statuto del comune (atto a contenuto normativo, rientrante
nella diretta conoscenza del giudice) o anche i regolamenti municipali,
nei limiti in cui ad essi espressamente rinvii lo stesso statuto,
possono affidarla ai dirigenti, nell’ambito dei rispettivi settori di
competenza, od anche, con riguardo all’intero contenzioso, al dirigente
dell’ufficio legale, e possono altresì prevedere detta autorizzazione
(della giunta o del competente dirigente), altrimenti non necessaria>>;
Cass. [ord.], sez. un., 17 marzo 2004, n. 5463: <<Il sindaco può
conferire ad un dirigente comunale la rappresentanza processuale del
comune con facoltà di rilasciare procura alle liti al difensore tecnico,
in ordine a tutte le controversie riguardanti gli affari di competenza
del settore cui sia preposto il dirigente stesso; ciò in quanto il
dirigente è titolare dei poteri di rappresentanza sostanziale in base
all’art. 107 d.leg. 18 agosto 2000 n. 267; e si deve escludere sia che
sussistano elementi di indeterminatezza della delega sindacale, sia che
si realizzi una surrettizia sostituzione del legale rappresentante
dell’ente>>).
Nella specie l’art. 76
dello Statuto della Provincia di Verona prevede che “un Dirigente può
essere incaricato dal Presidente per rappresentare la Provincia in
giudizio e nei procedimenti contenziosi amministrativi”, come poi
avvenuto.
5.Gli appelli sono
fondati e meritano accoglimento.
5.1.Le menzionate tre
Ditte, sulla base della disciplina di gara, sono state correttamente
escluse in quanto la Commissione, effettuando un’analisi comparativa
della documentazione amministrativa prodotta, ha ravvisato l’esistenza
di un collegamento sostanziale tra loro sia per l’uniformità dei plichi
contenenti le buste, sia per l’unicità del corriere che aveva curato la
spedizione, sia perché le polizze assicurative risultavano rilasciate
dalla stessa compagnia assicuratrice e nello stesso giorno e in vicino
ordine di successione; sia per l’uniformità di compilazione della
modulistica, sia per il medesimo confezionamento della busta contenente
l’offerta economica (applicando ceralacca in tre punti coincidenti ed
apponendo il timbro e la firma del rappresentante dell’impresa in una
posizione identica), mentre secondo il disciplinare di gara la busta
contenente l’offerta economica doveva essere chiusa idoneamente in modo
da assicurare l’assoluta segretezza del contenuto e controfirmata sui
lembi di chiusura;
5.2.Gli elementi
individuati dalla Commissione sono sufficienti a far desumere un
collegamento sostanziale tra le tre ricorrenti originarie, anche in
considerazione della specifica disciplina di gara sulla compilazione
dell’offerta economica.
Né, contrariamente a
quanto ritenuto dal TAR, possono considerarsi accorgimenti atti ad
impedire la violazione del principio di segretezza delle offerte il
contratto stipulato tra tali Ditte e l’ Agenzia di disbrigo pratiche in
data 5.1.200, dal quale si evince che parte della documentazione è
compilata dall’impresa ed inserita in busta chiusa con particolare
riferimento al completamento dell’offerta con l’indicazione del ribasso
percentuale sulla base asta.
Invero, a parte la
tardività della produzione di tale documentazione (come riconosce il TAR
stesso) non vi è alcuna certezza in ordine alla data di stipulazione ed
inoltre la presenza di una disciplina contrattuale di per sé non può
considerarsi idonea a contrastare gli elementi sopra riportati sulla
presenza di un collegamento sostanziale tra tre Ditte, potendo comunque
la relativa disciplina essere disattesa in concreto.
6. In conclusione gli
appelli devono essere accolti.
Il Collegio ravvisa
motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione, accoglie
gli appelli indicati in epigrafe e per l’effetto, in riforma delle
sentenze del TAR, respinge i ricorsi originari.
Spese compensate.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa
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